Номер провадження: 33/813/501/20
Номер справи місцевого суду: 496/409/20 
Головуючий у першій інстанції Пендюра Л. О. 
Доповідач Джулай О. Б.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.05.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя Джулай О.Б.
за участю:
секретаря судового засідання Маслова Р.Ю.
адвоката Задорожної О.В.
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Задорожної О.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Біляївського районного суду Одеської області, від 13 березня 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,-
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави України у розмірі шестиста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік, а також стягнутий судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
Відповідно до оскарженої постанови судом першої інстанції було встановлено, що 26.01.2020 року о 11 год. 55 хв., водій ОСОБА_1 біля буд. 341 по вул. Отамана Головатого у м. Біляївка Одеської області, керував автомобілем марки «Toyota Highlander» з державним номерним знаком «В738ВН» в стані алкогольного сп`яніння, відповідно до висновку алкотесту № 01579 КНП «Біляївська центральна районна лікарня» (0,3 ‰ алкоголю).
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною постановою суду адвокат Задорожна О.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що апелянт не згоден із зазначеною постановою у зв`язку з невідповідністю висновків судді обставинам справи, а також через порушення норм матеріального і процесуального права, виходячи з нижченаведеного:
- при складанні протоколу було порушено Інструкцію «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 (в подальшому «Інструкція»), а саме: огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинка транспортного засобу проведений без свідків; при медичному огляді у ОСОБА_1 не були відібрані біологічний матеріал, хоча останній наполягав здати кров;
- огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проводився за допомогою алкотестерів марки: «Драгер 6810» та «Драгер 6510», які не відносяться до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України;
- видане працівниками поліції направлення на проведення медичного огляду, не відповідає формі встановленої додатком № 1 Інструкції.
На підставі викладеного просить постанову Біляївського районного суду Одеської області, від 13 березня 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Позиції учасників судового розгляду. 
В судовому засіданні адвокат Задорожна О.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , підтримали апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами ч. 1,2,3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Частиною 1 ст. 8 КУпАП провадження в справах про адміністративне правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
За змістом ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Застосувавши до цієї справи принципи кримінального провадження суд приходить до висновку, що постанова про накладення адміністративного стягнення не може ґрунтуватись на припущеннях, приймається у разі доведення винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а усі сумніви, які виникають у ході провадження у справі тлумачаться на користь особи, яка притягається до відповідальності.
Адміністративним правопорушенням згідно ч. 1 ст. 130 КпАП України визнається керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. 2.9а Правил дорожнього руху України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Статтею 266 КУпАП передбачено, що особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» передбачено, що огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС, при цьому огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків, а результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення вразі встановлення стану сп`яніння. Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.
Таким чином протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1-4 ст.130 КУпАП, повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП; в ньому зазначається результати огляду; до нього долучаються докази перебування особи у стані алкогольного сп`яніння або відмови від проходження такого огляду; а наявність свідків є обов`язковою.
В судовому засіданні апеляційної інстанції адвокат Задорожна О.В. повідомила, що ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку не відмовлявся, адже алкогольні напої не вживав. Однак, поліцейським в порушення діючого порядку огляду водіїв на стан сп`яніння, на місці зупинки було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння за відсутності двох свідків, за допомогою спеціальних технічних засобів. При проходженні тесту, у нього було виявлено 0,29 ‰ вмісту алкоголю, з чим він не погодився та наполягав на проходженні медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі. Після чого він з працівниками поліції проїхав до КНП «Біляївська районна центральна лікарня», де він знову продув алкотестер марки «Драгер», який показав 0,3 ‰ вмісту алкоголю у нього. ОСОБА_1 заперечував той факт, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та просив щоб у нього відібрали аналізи біологічного середовища, на що працівник медичного закладу йому відмовив. 
Вказані пояснення не спростовуються наявними доказами, тому не викликають сумнівів у суду апеляційної інстанції. Натомість, всупереч вимогам зазначених правових норм, з протоколу про адміністративне правопорушення (а.с. 3), вбачається, що він не відповідає вимогам закону з таких підстав.
Так в матеріалах справи та протоколі про адміністративне правопорушення серії БД №269797 від 26.01.2020 року, не зафіксована присутність свідків під час огляду на стан сп`яніння та оформлення протоколу.
При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги, що закон пов`язує достовірність фіксації та встановлення факту проведення огляду на стан сп`яніння із присутністю двох неупереджених свідків, оскільки із цією вимогою пов`язує дійсність і правомірність цієї процедури, і це у подальшому є підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення у присутності свідків та притягнення водія до адміністративної відповідальності.
Крім того, на талоні результати тестування на алкоголь приладом «Драгер 6810» (а.с.7), зазначено, що температура повітря на час проведення дослідження становила +14°С. Однак, вказана температура повітря не відповідає погодним умовам, які були на час тестування ОСОБА_1 26 січня 2020 року, в той час, температура повітря в м. Біляївка складала від - 4°С до +7°С, (витягу із сайту Sinoptik а.с.25). Дана розбіжність в температурі повітря могла вплинути на результати електрохімічного аналізу, який проводився приладом «Драгер 6810» і свідчить про некоректні показники цього приладу.
З наведених підстав результати тестування викликають сумнів в їх достовірності, а відтак і факт перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом.
Разом з тим, відповідно до п.10 розділу ІІ Інструкції передбачено, що результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів. У випадку установлення стану сп`яніння, результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.
Відсутність вказаного акту свідчить про істотне порушення встановленого порядку проведення інспекторами поліції огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, оскільки не дає можливості встановити наявність згоди особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з результатами огляду. В той же час, результати огляду на стан алкогольного сп`яніння, проведеного поліцейським, можуть вважатися дійсними тільки за умови, що з ними повністю погоджується водій, який проходив такий огляд. Своє ставлення до результатів огляду водій засвідчує в Акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, який містить відповідну графу.
В матеріалах справи відсутній Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів. Натомість до протоколу долучено роздруківку результату тесту на алкогольне сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу «Drager»(а.с.7), але посилання на вказану роздруківку в графі протоколу «до протоколу додаються» відсутня.
Доказів на підтвердження того, що інспектор поліції провів огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, у порядку встановленому ст.266 КУпАП в присутності двох свідків, матеріали справи не містять. 
Таким чином, тестування водія ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки з результатом 0,29 ‰ не можуть бути визнані судом, як належний доказ по справі.
В той же час, як безпосередньо в суді першої інстанції, так й в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 стверджував, що він пройшов огляд, проте не погодився з результатами приладу «Драгер» та був направлений працівниками поліції до медичного закладу для проходження огляду. Водій ОСОБА_1 пройшов огляд на встановлення факту алкогольного сп`яніння в КНП «Біляївська районна центральна лікарня», де він знову продув алкотестер марки «Драгер», який показав 0,3 ‰ вмісту алкоголю у нього.(а.с.5)
При цьому заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника Задорожної О.В. стосовно того, що при медичному огляді у ОСОБА_1 не були відібрані біологічні матеріали, хоча останній на цьому наполягав.
За змістом п.8),12),13) третього розділу Інструкції проведення лабораторних досліджень (відібрання біологічних зразків середовища) є обов`язковим.
Згідно п.9) третього розділу Інструкції, передбачено використання в закладах охорони здоров`я вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, що підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу лише за проведення лабораторних досліджень.
Тобто, вимога про проходження огляду на стан сп`яніння у лікувальному закладі лише з використанням приладу типу «Драгер» є незаконною, а лікар повинен провести огляд відповідно до вимог Інструкції, зокрема провести зовнішній огляд особи та відібрати біологічний матеріал з метою проведення лабораторних досліджень і отримання певних результатів.
Відповідно до п.15) третього розділу Інструкції діагноз на стан сп`яніння встановлюється за результатами огляду та лабораторних досліджень, який вноситься до акта медичного огляду, на підставі якого робиться висновок.
Вказані вимоги Інструкції лікарем КНП «Біляївська районна центральна лікарня» при огляді ОСОБА_1  недотримані. Лікар обмежився лише використанням технічного приладу «Драгер 6510», результат якого  0,3 ‰, що було зазначено в акті, на підставі якого був зроблений висновок про знаходження  ОСОБА_1  у стані алкогольного сп`яніння. Також, слід зауважити, що у акті медичного огляду незазначені результати обстеження через 20 хвилин, як це передбачено, та свідчить про те, що повторного обстеження ОСОБА_1 не проводилось. (а.с.17-18)
Відповідно до п. 22 третього розділу Інструкції висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.
Враховуючи порушення лікарем наведених положень Інструкції, суд першої інстанції безпідставно визнав належним доказом вини ОСОБА_1 – висновок щодо результатів медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладах охорони здоров`я. (а.с.5)
Проте, слід також зауважити, що після продуття технічного засобу «Драгер 6810», на місці зупинки і в медичному закладі «Драгер 6510», та незгодою з його результатами, водію ОСОБА_1  було відмовлено у відібрані зразків біологічного середовища для проведення лабораторного дослідження. Разом з тим, працівником поліції  ОСОБА_1  виписано направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Однак, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо того, що видане інспектором поліції направлення на проведення медичного огляду, не відповідає встановленій формі.
Оцінюючи зазначене направлення з точки зору допустимості як доказу, слід зазначити наступне: форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до Інструкції. 
Як вбачається із наданого направлення, його зміст та форма не відповідає додатку 1 до Інструкції. Відтак, оскільки оформлення матеріалів огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством, а форма такого направлення прямо передбачена зазначеною Інструкцією, недотримання вказаних вимог робить направлення недійсним, і, як наслідок, недопустимим доказом.(а.с.36)
Зазначені вище порушення, в частині недотримання інспектором поліції та лікаря процедури проведення огляду щодо ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, поза всяким розумним сумнівом є підставою для закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, внаслідок відсутності належного доказу винуватості особи.
Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, постанову судді суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 1,7, 245, 247, 280, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Задорожної О.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,– задовольнити.
Постанову Біляївського районного суду Одеської області, від 13 березня 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, скасувати.
Постановити нову постанову, якою закрити провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                О.Б. Джулай