ПОСТАНОВА
Іменем України

13 травня 2020 року 
Київ
справа №826/13259/17
адміністративне провадження №К/9901/26683/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Калашнікової О.В., Шевцової Н.В.
розглянув у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу №826/13259/17
за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогазгруп Деметра" - про визнання протиправним та скасування рішення , провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2019 року, прийняте в складі колегії суддів: головуючого Кармазіна О.А., суддів Катющенка В.П., Скочок Т.О. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Ключковича В.Ю., суддів Парінова А.Б., Беспалова О.О.  
УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.09.2017 №6326-р/пк-пз. 
2.          В обґрунтування позовних вимог, позивач вказує на те, що спірне рішення є протиправним, оскільки банківські гарантії ПАТ «РВС Банк», надані третьою особою, та підписані радником голови правління ПАТ «РВС Банк» Григорчуком О.П., не відповідають вимогам чинного законодавства України через невизначеність повноважень представника ПАТ «РВС Банк» Григорчука О.П., з огляду на те, що довіреністю від 14.06.2017 №812/17 ПАТ «РВС Банк» уповноважило радника голови правління ПАТ «РВС Банк» Григорчука О.П. (особу чоловічої статі) представляти інтереси ПАТ «РВС «Банк» перед юридичними особами, а право підписувати гарантійні листи, як зазначено у вказаній довіреності від 14.06.2017 №812/17, надане невстановленій особі жіночої статі, позначеній у довіреності словом «їй». Оскільки скаржник у складі тендерних пропозицій по лотах № № 1 та 3 надав довіреність, яка свідчила про обмеження повноважень представника ПАТ «РВС Банк» Григорчука О.П., позивач не мав правових підстав для прийняття таких банківських гарантій.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня              2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення від 12 вересня 2017 року          №6326-р/пк-пз є правомірним.  
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.          Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2019 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
6.          Касаційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення відповідача є протиправним, оскільки банківські гарантії ПАТ «РВС Банк», надані третьою особою, та підписані радником голови правління ПАТ «РВС Банк» Григорчуком О.П., не відповідають вимогам чинного законодавства України, через невизначеність повноважень представника ПАТ «РВС Банк» Григорчука О.П, з огляду на те, що довіреністю від 14.06.2017 №812/17 ПАТ «РВС Банк» уповноважило радника Голови Правління ПАТ «РВС Банк» Григорчука Олександра Павловича (особу чоловічої статі) представляти інтереси ПАТ «РВС «Банк» перед юридичними особами, а право підписувати гарантійні листи, як зазначено у вказаній довіреності, надане невстановленій особі жіночої статі, позначеній у довіреності словом «їй». 
IV. Позиція інших учасників справи
7.          Відповідач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити  без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій  - без змін.
V. Рух справи в суді касаційної інстанції
8.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року відкрито касаційне провадження за скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року. 
9.          10 січня 2020 року за результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючого судді), Калашніковій О.В., Шевцовій Н.В. на підставі розпорядження заступника керівника  апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 10 січня 2020 року №19/0/78-20. 
10.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 21 січня 2020 року касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" прийнято до провадження.   
11.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 12 травня 2020 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами на 13 травня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, у липні 2017 року замовником - Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-07-07-000218-a, щодо проведення процедури закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)». Звернення за роз`ясненнями: до 28 липня 2017 14:00. Оскарження умов закупівлі: до 03 серпня 2017 00:00. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 07 серпня 2017 14:00. Очікувана вартість 2 456 250 000,00 UAH без ПДВ.
13.          Один з учасників тендерних торгів, ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» засобами електронного зв`язку надіслало замовнику торгів тендерну пропозицію.
14.          Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 №17/050-р1-л1, встановлено, що пропозиція ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: серед документів, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, надано довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, яка не відповідає вимогам чинного законодавства України.
15.          ТОВ «Нафтогазгруп Деметра», не погоджуючись з рішення ПАТ «Укртрансгаз» щодо відхилення тендерної пропозиції, звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 18.08.2017  №18/08-08, в якій просило зобов`язати ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника, визначене в протоколі розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 №17/050-р1-л1 та №17/050-р1-л3, в частині відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» та зобов`язати ПАТ «Укртрансгаз» допустити ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» до участі у відкритих торгах UA-2017-07-07-000218-a на закупівлю товару Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування) за лотами № № 1 та 3.
16.          За результатами розгляду скарги ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 12.09.2017 прийнято рішення № 6326- р/пк-пз, яким зобов`язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015: 09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-a, за лотами № № 1 та 3.
17.          Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
18.          Конституція України від 28 червня1996 року №254к/96-ВР
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон  №922).
Законом  №922 визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до пункту 29 частини 1 статті 1 Закону  №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно з пунктом 30 частини 1 статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
При цьому, відповідно до частини 1 статті 24 Закону №922 замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
У силу пункту 14 частини 2 статті 22 Закону №922 тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Відповідно до частини першої статті 30 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
За змістом частини 3 статті 8 Закону №922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
20.          Згідно зі статтею 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»  від 26 листопада 1993 року № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом    випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
21.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
22.          Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що тендерна пропозиція повинна відповідати тендерній документації, в протилежному випадку у разі надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає тендерній документації, замовник відхиляє таку тендерну пропозицію.
23.          Як правильно встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), затвердженого на засіданні тендерного комітету від 06.07.2017 №17/050 (далі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, а саме: 1) відомості про керівника та особу/-іб (довідка в довільній формі), якій/-им надано право щодо підпису документів тендерної пропозиції (з обов`язковим зазначенням ПІБ (без скорочень) та посади щодо кожної особи, зазначеної у довідці); 2) документи, що підтверджують правомочність керівника: рішення про призначення керівника (у формі скан-копії з оригіналу або виписки/витягу з протоколу або іншого розпорядчого документу органу підприємства/організації до компетенції якого, згідно статутних документів, відноситься прийняття такого рішення); наказ про призначення керівника (скан-копія); установчі документи (статут або установчий договір, або засновницький договір, або положення (скан-копія з оригіналу)), або довідка (в довільній формі; скан-копія з оригіналу) учасника процедури закупівлі з кодом адміністративних послуг, за яким можна отримати доступ до чинних установчих документів учасника, на веб-порталі Міністерства юстиції України (за електронною адресою https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch); документи (скан-копія/-ї з оригіналу/-ів), що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції (якщо такі документи. Документи (скан-копія/-ї з оригіналу/-ів), що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.
24.          Відповідно до пункту 2 розділу III Документації, замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в пункті 11 зведеної інформації про закупівлю.
25.          Так, додаток VI Документації містить вимоги до банківської гарантії, а саме: форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації.
26.          Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
27.          Зміст банківської гарантії повинен містити: назву документа - «Гарантія»; номер, дату та місце складання банківської гарантії; посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель; повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер; назву бенефіціара, його місцезнаходження; назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою); повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера; строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції; обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії); назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 №34; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; безвідкличне зобов`язання банку-гаранта протягом п`яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом; вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов`язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара; електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).
28.          Досліджуючи банківську гарантію, надану ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» від 02.08.2017 № 4158-17Г, суди правильно встановили, що її підписано радником голови правління ПАТ «РВС Банк» Григорчуком Олександром Павловичем.
29.          У відповідній пропозиції учасника - ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» також містилась довіреність від 14.06.2017 №812/17 ПАТ «РВС Банк», якою Голова Правління банку Кравець Владислав Іванович уповноважує радника Голови Правління ПАТ «РВС «Банк» - Григорчука Олександра Павловича від імені банку, зокрема, укладати, підписувати, змінювати договори про надання банківських гарантій, підписувати гарантійні листи, а також підписувати всі необхідні документи, що пов`язані з вчиненням таких дій.
30.          Відтак, підсумовуючи викладені обставини, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» відповідає тендерній документації ПАТ «Укртрансгаз» в частині надання банківської гарантії, яка підписана особою, що уповноважена Головою Правління ПАТ «РВС Банк», а саме: довіреністю від 14.06.2017 № 812/17.
31.          Безпідставними є доводи позивача про те, що у довіреності від 14.06.2017 №812/17 право підписувати гарантійні листи надане невстановленій особі жіночої статі, позначеній у довіреності словом «їй», оскільки вказаною довіреністю Голова Правління банку - Кравець Владислав Іванович уповноважив саме радника Голови Правління ПАТ «РВС «Банк» - Григорчука Олександра Павловича від імені банку укладати, підписувати, змінювати договори про надання банківських гарантій, підписувати гарантійні листи, а також підписувати всі необхідні документи, що пов`язані з вчиненням таких дій. Вказана довіреність підписана Головою Правління ПАТ «РВС Банк» Кравцем Владиславом Івановичем та скріплена печаткою банківської установи.
32.          При цьому, довіреність від 14.06.2017 № 812/17 не містить інших прізвищ осіб, яких Голова Правління ПАТ «РВС «Банк» уповноважив від імені банку вчиняти дії щодо укладання, підписання, змінювання договорів про надання банківських гарантій, підписування гарантійних листів, у тому числі осіб жіночої статі.
33.          Крім того, зміст тендерної документації ПАТ «Укртрансгаз» від 06.07.2017 №17/050 не містить окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, а також не містить обов`язкових вимог, яким повинен відповідати зміст та форма довіреності. 
34.          Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про те, що у замовника процедури закупівлі - ПАТ «Укртрансгаз» відсутні підстави відхиляти тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі - ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» щодо торгів на закупівлю за предметом «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по лотам № № 1 та 3, за № UA-2017-07-07-000218-а, що свідчить про правомірність рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.09.2017 №6326- р/пк-пз.
35.          У зв`язку з цим, відповідно до статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
IX . Судові витрати
36.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня                 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року в справі №826/13259/17 залишити без змін.
3.          Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий          :                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О. В. Калашнікова
                                                                                          Н.В. Шевцова