П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 травня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 420/5350/19	

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
18:06 год., м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
27.01.2020 року;
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.
     П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Димерлія О.О.
                                                            – Танасогло Т.М.
За участю: секретаря – Іщенка В.О.
     представника апелянта - Дем`янової Ю.Р. (довіреність від 02.01.2020 року)
     
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування пункту рішення, припису,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправними і скасувати пункт 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.08.2019 року №169; визнати протиправним та скасувати припис військової частин НОМЕР_1 від 09.08.2019 року №1034.
В обґрунтування позову зазначено, що при прийнятті оскаржуваних наказу та припису військовою частиною не виконано вимоги Інструкції з діловодства в збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07 квітня 2017 року №124, позивачу не видавався обхідний лист, з ним не проведений повний розрахунок, у приписі не зазначено кому і коли та за яким номером надіслано особову справу. При цьому, виключення позивача зі списків військової частини минулою датою суперечить чинному законодавству та судовим рішенням, які набрали законної сили в інших справах. З виданням оспорюваного наказу позивач позбавлений права на грошову компенсацію за піднайом (найом) жилого приміщення, грошове забезпечення, матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань, грошову компенсацію за неотримане речове майно, забезпечення безоплатного проїзду до місця проживання, що обирається при звільненні з військової служби в межах України, на допомогу на оздоровлення та щорічні основні відпустки, грошову компенсацію за всі дні невикористаної відпустки та на ознайомлення з матеріалами особової справи. Також, наказ №169 від 09.08.2019 року видано без урахування тих обставин, що позивач з 06.08.2019 року проходив медичний огляд та лікування у Військово-медичному клінічному центрі Південного регіону за направленням медичного пункту Військової частини НОМЕР_1 . Виключення позивача зі списків особового складу згідно оспорюваного наказу унеможливлює позивача виконати вимоги ч. 11  ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  щодо обов`язку у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. У тому числі, позивач зазначає про порушення відповідачем приписів       ст. 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки сплинув строк виконання дисциплінарного стягнення, накладеного наказом від 11.08.2017 року №78 «Про притягнення до дисциплінарного стягнення».
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року адміністративний позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував п. 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.08.2019 року №169. Визнав протиправним та скасував припис Військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 року №1034.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що судовими рішеннями, які набрали законної сили в інших справах, встановлена протиправність виключення позивача зі списків особового складу минулою датою без проведення у повному обсязі розрахунку з військовослужбовцем. Оскільки акт індивідуальної дії, який скасований, вважається таким, що припинив свою дію з дати його прийняття, суд першої інстанції вказав на відсутність у відповідача правових підстав для врахування дати звільнення позивача зі служби при виданні оспорюваного наказу.
Враховуючи відсутність згоди позивача на виключення зі списків особового складу до проведення повного розрахунку та не видання обхідного листа після винесення наказу командира Військової частини, суд першої інстанції вказав на не відповідність рішення відповідача критерію правомірності і обґрунтованості, що є безумовною підставою для його скасування.
З огляду на те, під час розгляду справи встановлена незаконність оспорюваного наказу, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що і прийнятий на його підставі припис також підлягає скасуванню, а відтак - позовні вимоги мають бути задоволені у повному обсязі.
В апеляційній скарзі Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано те, що позивач вважається звільним з військової служби, відповідний наказ є чинним та з цього часу позивач не проходив військову службу і не перебував на відповідних видах грошового забезпечння. Разом з цим, апелянт вказує на те, що позовні вимоги стосуються питання виконання судового рішення, яке набрало законної сили в іншій справі, а тому не можуть бути заявлені в окремому позові. З огляду на те, що правомірність дій відповідача при винесенні оспорюваних наказу і припису підтверджується належними доказами, а позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, у суду першої інстанції не виникло обставин для їх задоволення.
У відзиві на апеляційну скаргу  позивач посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для його скасування.
Судом першої інстанції встановлено та як підтверджується матеріалами справи, відповідно до п. 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 року №169, з урахуванням повного виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду по справі №815/597/18, ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та знято зі всіх видів забезпечення з 29 вересня 2017 року.
Згідно вказаного пункту наказу, позивачу виплачено винагороду за 20 років тривалості безперервної військової служби; грошову компенсацію за піднайом (найом) жилого приміщення за період з 31.08.2017 року по день виключення зі списків особового складу; грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно, на підставі довідки №5 від 29.09.2017 року; грошову компенсацію за невикористану щорічну основну відпустку за 2016, 2017 роки; матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2017 рік відповідно до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої  наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року №260.
Також, на підставі вказаного наказу Військовою частиною НОМЕР_1     винесено припис №1034, відповідно до якого капітану 3 рангу ОСОБА_1 запропоновано вибути до Тростянецького РВК    Вінницької області строком прибуття 13.08.2019 року.
Не погоджуючись із прийнятими у цій справі рішеннями відповідача, посилаючиюсь на їх необґрунтованість і незаконність, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про їх скасування.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно із ч. 9 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Так, відповідно до абз. 1 п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
Згідно із абз. 3 п. 242 Положення від 10.12.2008 року №1153/2008 особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454.
Частиною 3 п. 12.8 Інструкції від 10.04.2009 року№170 визначено, що командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення їх з військової служби.
За правилами ст. 1-2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Наведені положення кореспондуються із приписами ст. 2 вказаного Закону України, згідно яких ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.
Разом з цим, відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" продовольче забезпечення військовослужбовців здійснюється за нормами і в терміни, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Речове забезпечення військовослужбовців здійснюється за нормами і в терміни, що визначаються відповідно Міністерством оборони України, у тому числі для Державної спеціальної служби транспорту, іншими центральними органами виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні військові формування, Головою Служби безпеки України, начальником Управління державної охорони України, Головою Служби зовнішньої розвідки України, Головою Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, а порядок грошової компенсації вартості за неотримане речове майно визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно із п. 3 Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2016 року №178, грошова компенсація виплачується військовослужбовцям з моменту виникнення права на отримання предметів речового майна відповідно до норм забезпечення у разі, зокрема, звільнення з військової служби.
Абзацем 3 п. 14 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у разі відсутності службового жилого приміщення військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом і не перебувають у шлюбі, розміщуються безплатно в спеціально пристосованих казармах у розташуванні військової частини, а сімейні - у сімейних гуртожитках. Житлово-побутові умови в таких казармах повинні відповідати вимогам, які пред`являються до гуртожитків, що призначені для проживання одиноких громадян. Для інших військовослужбовців військова частина зобов`язана орендувати житло для забезпечення ним військовослужбовця та членів його сім`ї або за бажанням військовослужбовця виплачувати йому грошову компенсацію за піднайом (найом) жилого приміщення. Розмір і порядок виплати військовослужбовцям грошової компенсації за піднайом (найом) ними жилих приміщень визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно із абз. 3 п. 7 Порядку №450 виплата грошової компенсації припиняється з дня, наступного за днем виключення із списків особового складу військової частини.
Під час вирішення спору судом першої інстанції вірно враховано, що правову оцінку діям відповідача щодо виключення позивача зі списків особового складу без проведення повного розрахунку і за відсутності його згоди про виключення на таких умовах надана судовими рішеннями, які набрали законної сили в інших справах.
Так, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року по справі №815/5576/17 визнано протиправним та скасований пункт 4 наказу (по стройовій частині) військової частини НОМЕР_1 від 29.09.2017 року №226 (перший наказ про виключення позивача зі списків особового складу військової частини).
Задовольняючи позов у наведеній справі, судом враховано, що позивач не надавав згоди на виключення його зі списків особового складу військової частини та заперечував щодо його виключення до повного розрахунку. У тому числі, протиправність такого наказу підтверджується його виданням під час перебування позивача на амбулаторному лікуванні до 06.10.2017 року.
Також, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року по справі № 815/597/18 визнано протиправними дії    Військової частини НОМЕР_1 щодо виключення ОСОБА_1 без його згоди зі списків особового складу без проведення усіх необхідних розрахунків; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату на його користь винагороду за 20 років тривалості безперервної військової служби, грошову компенсацію за піднайом (найом) жилого приміщення за період з 31.08.2017 року по день виключення зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно, грошову компенсацію за невикористану щорічну основну відпустку за 2016, 2017 роки.
У тому числі, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2019 року по справі №420/6263/18, визнано протиправним та скасовано п. 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.10.2018 року №251 (другий наказ про виключення позивача зі списку особового складу військової частини).
Задовольняючи позовні вимоги у наведеній справі, судом враховано, що під час видання вказаного наказу з позивачем не проведені в повному обсязі розрахунки, зокрема, виплати грошової компенсації на піднайом (найом) жилого приміщення; грошового забезпечення з жовтня 2016 року; матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2018 рік; компенсації за невикористану щорічну основну відпустку з відпустку за 2016 рік тривалістю 45 календарних днів; компенсації за невикористану щорічну основну відпустку з відпустку за 2017 рік тривалістю 45 календарних днів; грошової компенсації    вартості за не отримане речове майно; безоплатний проїзд до місця проживання, що обирається при звільненні з військової служби в межах України.
У тому числі, судом у вказаній справі визначено, що відповідачем не наведено жодної норми чинного законодавства, на підставі якої Військовою частиною виключено позивача зі списків особового складу раніше, аніж з ним проведено розрахунки та підтверджено, що неправомірне виключення позивача в жовтні 2018 року зі списків особового складу військової частини і зняття з усіх видів забезпечення з 29.09.2017 року призвело до позбавлення вищезгаданих нарахувань та виплат. Суд вказав, що до вирішення питання щодо нарахування відповідних виплат та їх фактичної виплати, виключення позивача зі списків особового складу військової частини та зняття його зі всіх видів забезпечення не може вважатись законним.
Судом першої інстанції надано вірну правову оцінку обставинам справи та правильно враховано, що відповідно до приписів ст. 14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
За правилами ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Натомість, відповідач оскаржуваним наказом повторно допустив порушення, на які вже вказано судовими рішеннями в інших справах, виключивши позивача зі списків особового складу з 29.09.2017 року, тобто минулою датою.
Також, суд встановив, що позивач досі не надав згоду на його виключення зі списків особового складу, оскільки з ним не проведений повний розрахунок та не був наданий обхідний лист після винесення наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №163 від 01.08.2019 року, пунктом 4 якого на підставі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року по справі № 420/6263/18 та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2019 року, скасовано п. 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.10.2018 року №251.
Разом з цим, судом першої інстанції вірно враховано, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року по справі №420/6263/18 встановлено, що станом на 22.10.2018 року, на дату видання наказу № 251, не проведені з позивачем в повному обсязі розрахунки, зокрема: 1) виплати грошової компенсації на піднайом (найом) жилого приміщення; 2) виплати грошового забезпечення з жовтня 2016 року; 3) виплати матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2018 рік; 5) виплати компенсації за невикористану щорічну основну відпустку з відпустку за 2016 рік тривалістю 45 календарних днів; 6) виплати компенсації за невикористану щорічну основну відпустку з відпустку за 2017 рік тривалістю 45 календарних днів; 7) виплати грошової компенсації вартості за не отримане речове майно; 8) безоплатний проїзд до місця проживання, що обирається при звільненні з військової служби в межах України.
Водночас, у п. 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 року №169 зазначено про виплату винагороди за 20 років тривалості безперервної військової служби; грошової компенсації за піднайом (найом) жилого приміщення за період з 31.08.2017 року по день виключення зі списків особового складу; грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, на підставі довідки №5 від 29.09.2017 року; грошової компенсації за невикористану щорічну основну відпустку за 2016, 2017 роки; матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2017 рік відповідно до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06. 2008 року №260.
Таким чином, на виконання вказаного рішення позивачу не проведено виплати грошової компенсації на піднайом (найом) жилого приміщення; грошове забезпечення з жовтня 2017 року; матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2018 рік; грошової компенсації вартості за не отримане речове майно; безоплатний проїзд до місця проживання, що обирається при звільненні з військової служби в межах України.
У тому числі, відповідачем залишено без задоволення заяви позивача на матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік, допомогу на оздоровлення за 2018 рік, надання щорічної основної відпустки за 2018 та 2019 року.
Під час вирішення спору судом першої інстанції вірно враховано, що акт індивідуальної дії, який скасований, вважається таким, що припинив свою дію з дати його прийняття.
З огляду на те, що виключення позивача зі списків особового складу та без проведення із військовослужбовцем повного розрахунку суперечить чинному законодавству і на ці недоліки при виданні відповідного наказу вже вказано судовими рішенням, які набрали законної сили в інших справах, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що оспорюване в частині рішення суб`єкта владних повноважень не може відповідати критерію обґрунтованості і правомірності, що є безумовною підставою для його скасування.
Фактичне не проходження позивачем служби у спірний період не спростовує протиправність дій відповідача, а видання повторного наказу з питання виключення позивача зі списків особового складу не у відповідності до чинного законодавства не позбавляє особу права на звернення до суду із позовом.
Разом з цим, з огляду на встановлення протиправності оспорюваного рішення, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що і прийнятий на його підставі припис також підлягає скасуванню.
У тому числі, судом першої інстації вірно враховано, що у цій справі не вирішується питання щодо правомірності накладеного на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби та подальшого проходженням ним служби, чим не обгрунтовано доводи позивача щодо порушення відповідачем вимог ст. 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також посилання відповідача на не поновлення позивача на службі, оскільки звільнення з військової служби і закінчення її проходження не є тотожними поняттями, передумовою їх виникнення є різні по своїй природі юридичні факти та правовому дослідженню підляга' порядок виключення позивача зі списків особового складу військової частини, який не був дотриманий відповідачем.
Враховуючи наведене, оскільки висновки суду першої інстанції відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 26.05.2020 року.

        Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко  
         
        Судді:                                                                                        О.О. Димерлій  
                                                                                                             
                                                                                                                     Т.М. Танасогло