ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова
Іменем України

02 червня 2020 року

м. Харків

справа № 639/6958/19
провадження № 22-ц/818/2597/20

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого – Пилипчук Н.П.,
суддів – Кругової С.С., Маміної О.В., 

учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 
відповідачі: Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз»

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи цивільну справу 

за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (АТ «Харківміськгаз») про визнання незаконними дій та вимоги на сплату вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м.Харкова від 06 лютого 2020 року, ухвалене суддею Рубіжним С.О., в залі суду в м. Харкові, 

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» про визнання незаконними дій та вимоги на сплату вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 29 серпня 2019 року до його приватного будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , прийшли працівники Відповідача з метою, за їх словами, прийняття лічильнику газу на повірку. Під час демонтажу лічильнику особа, прізвище якої не можливо встановити, заявила про наявність ознак можливого втручання в роботу лічильника, а саме – порушено рядність лічильного механізму лічильника. Після демонтажу лічильника та встановлення іншого, склали декілька документів. Вказуючи на начебто виявлені порушення в стані лічильника, вони не вказували на порушення корпусу чи порушення пломб. Таких порушень вони не виявили. Ними було складено акт №6874 від 29 вересня 2019 року про виявлені порушення, протокол №6874 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 29 серпня 2019 року, та акт про порушення №306, в якому було зазначено, що ними начебто виявлено порушення рядності лічильного механізму. Також здивувало те, що в Акті № 306 про порушення навіть до проведення так званої експертизи було зазначено дату проведення комісії, на якій буде розглядатись справа за цим актом, хоча експертиза ще тільки повинна була встановити чи був факт втручання в діяльність лічильника. Свої зауваження він вказав у акті, вказав, що не згоден з такими фактами. 
Зазначає, що єдиним документом, який передбачає порядок проведення експертиз лічильників газу, а також порядок їх демонтажу, є Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу у побуті, затвердженого Міністерством палива та енергетики України №619 від 27 грудня 2005 року. Відповідно до вказаного Положення у разі виникнення підстав для проведення експертизи представник газопостачальної організації повинен скласти відповідні акти.
В порушення п. 3.2.4 Положення, демонтований лічильник газу був упакований в звичайний сміттєвий пакет, який не мав вказаного в Протоколі номеру НОМЕР_1 , а номер пломби, вказаний в Протоколі, не проглядався для вільного просмотру.
Перевіряючими особами був складений ще один, не передбачений Положенням, документ, який має інший номер, ніж Акт про виявленні порушення та протокол про демонтаж лічильника газу. Акт № 306 не передбачений Положенням та містить незрозумілі пункти - ще до проведення експертизи призначена дата комісії з розгляду цього Акту; в п.7 цього Акту не вказано про складені інший акт та протокол.
03 вересня 2019 року він з`явився до відділу метрології Відповідача для присутності під час проведення експертизи. При вскритті при ньому номер пломби не перевіряли, про що він зробив зауваження особам, які були присутні. При ньому лічильник передивились, але не звіряли а ні номеру лічильника, а ні його марки. Йому пояснили, що експертизою встановлено втручання, а саме – пломба виробника, зазначена в технічному паспорті, відрізнялась однією буквою від маркування на пломбі, яка стояла на лічильнику. Він зауважив, що будь-яких подібних заявлень при демонтажі лічильника перевіряючими не робилось, хоча вони ретельно лічильник оглядали. Після цього був складений акт експертизи в двох примірниках. Копію Акту експертизи та будь-яких інших документів, які б підтверджували проведення експертизи, йому не надавались.
Зазначає, що при проведенні експертизи були допущені порушення: відкриття пакету, в якому знаходився лічильник, проводилось без з`ясування відповідності пломб, вказаних в протоколі демонтажу лічильника; крім невідповідності заводської пломби після огляду лічильника будь-яких інших зауважень присутніми особами, які оглядали лічильник, зроблено не було. Тобто, факт втручання в роботу лічильника був зроблений лише на підставі невідповідності маркування на пломбі, яке під час демонтажу не встановлювалось;
Відповідно дл п.3.3.3.4 Положення, довідка про непридатність лічильника на експертизі не складалась, оскільки присутніми членами комісії навіть не розглядалось питання щодо відповідності технічного стану лічильника технічним вимогам.
26 вересня 2019 року на засіданні Комісії, його пояснення щодо невідповідності заявлених працівниками Відповідача порушень комісією до уваги прийняті не були. Ним були надані в якості підтвердження розрахунки за газ за останні 3 роки. Зважаючи на те, що попередня перевірка лічильника тими ж особами проводилась 2 роки назад і яка не виявляла порушень, зміни у споживанні газу були відсутні, що спростовує зменшення споживання газу відповідно до показань лічильника. Комісія не складала будь-яких документів, а лише видала акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз», згідно з яким йому запропонували сплатити 37 365,97 гривень. Вважає розрахунок необгрунтованим, за лютий запропонували сплатити за кількість газу, яка навіть при цілодобовому використанні газового котлу на повну потужність не могла бути використана. Зазначає, що дії Відповідача, направлені на створення штучних навмисних ознак порушення з мого боку як споживача з метою отримання неправомірних виплат як за несанкціонований відбір газу та за послугу з експертизи побутового лічильнику газу 1608,84 гривні.
У зв`язку із чим просив визнати дії Відповідача відносно перевірки лічильника газу, задокументовані актом №6874 від 29 серпня 2019 року про виявлені порушення, протоколом №6874 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 29 серпня 2019 року, та актом про порушення № 306 від 29 серпня 2019 року, а також вимоги щодо сплати послуги експертизи за рахунком №2332Е від 03 вересня 2019 року та акту- розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз» на суму 37 365,97 гривень незаконними та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України і порушують його права споживача.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2020 року в задоволенні позовних вимог – відмовлено.

В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2020 року скасувати, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 посилається на ті ж самі обставини, що викладені ним у позовній заяві.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Харківміськгаз» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що позивачем не підтверджено відповідними доказами позовні вимоги, не спростовано відсутність втручання в лічильник газу.

Колегія суддів, вислухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного. 

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із недоведеності позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду виходячи з наступного.

Судовим розглядом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_1 є споживачем послуг з газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 , які надає йому ПАТ «Харківміськгаз», з приводу чого між позивачем та відповідачем було укладено Договір про надання населенню послуг з газопостачання.

28 серпня 2019 рок працівником АТ «Харківміськгаз» у домоволодінні за адресою:  АДРЕСА_1 , було проведено перевірку, за результатами якої було складено: Акт про порушення №306 від 29 серпня 2019 року; Акт №6874 про виявлені порушення від 29 серпня 2019 року; протокол №6874 о/р1310315227 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 29 серпня 2019 року; у яких було зазначено, про виявлення ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме порушення рядності лічильного механізму лічильника газу NPM G4 № 2708211 з показами 27348 куб.м.

Споживач ОСОБА_1 в Акті засвідчив свої заперечення проти формулюванням про порушення, оскільки порушення не встановлено (а.с.10) 

На підставі вказаних актів ПАТ «Харківміськгаз» проведено експертизу лічильника, про що складено акт №2332Е експертиза лічильника газу від 03 вересня 2019 року, відповідно до якого встановлено втручання у газовий лічильник.

Відповідно до довідки від 03 серпня 2019 року №39-1-4/11926 ЦСБ 2332 Е лічильник газу мембранний NPM G4 № 2708211 за результатами повірки не відповідає вимогам п.п.6.4 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки”, а саме невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. 

26 вересня 2019 року ПАТ «Харківміськгаз» складено протокол необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, а також акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз», на загальну суму 37 365,97грн. 

У позовній заяві ОСОБА_1 зазначає, що дії відповідача відносно перевірки лічильника газу, задокументовані актом №6874 від 29 серпня 2019 року про виявлені порушення, протоколом №6874 про демонтаж лічильника газу для проведення експертиз від 29 серпня 2019 року, та актом про порушення №306 від 29 серпня 2019 року, а також вимоги щодо сплати послуги експертизи за рахунком №2332Е від 03 вересня 2019 року та акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз» на суму 37 365,97грн. є незаконними та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства і порушують його права як споживача, на захист яких він звернувся до суду.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відтак зазначена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.

Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією викладеної у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі № 61-8510св18. 

З урахування викладеного обраний позивачем спосіб захисту свого права, виходячи з формулювань позову відповідає можливим способам захисту прав.

З приводу заявлених усіх позовних вимог колегія зазначає наступне.

Згідно п.2 розділу 3 Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2496 (надалі – Правила) постачання природного газу побутовому споживачу здійснюється на підставі договору, що укладається між ним та постачальником на умовах типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, затвердженого Регулятором, які є однаковими для всіх побутових споживачів України.
За договором постачання природного газу постачальник зобов`язаний поставити побутовому споживачу природний газ у необхідних для нього об`ємах (обсягах), а побутовий споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року N 2494 затверджено Кодекс газорозподільних систем, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за N 1379/27824, дія якого поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до п.7 глави 9 розділу Х Кодексу, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.
При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Пунктом 8 глави 9 розділу Х Кодексу визначено, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Згідно пункту 10 глави Х Кодексу, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.
Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:
1) поштову адресу місця проведення експертизи;
2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта);
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи);
4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу;
5) дату останньої повірки ЗВТ.
Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).
У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.
Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).
Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).
У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.
Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.
За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.
У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.
Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.
Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:
1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;
2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;
3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;
4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;
5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;
6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;
7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;
8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;
9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.
Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.
Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.
У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.
У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», вимоги, викладені у пунктах 3 - 5, 7 та 8 цієї глави, не застосовуються, а експертиза ЗВТ та/або пломби проводиться в установленому законодавством порядку суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу» та які мають відповідну кваліфікацію.
При цьому витрати, пов`язані з проведенням такої експертизи, мають бути компенсовані їх ініціатором, а якщо за результатами експертизи ЗВТ та/або пломби буде підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, витрати, пов`язані з проведенням такої експертизи, та інші витрати, передбачені пунктом 8 глави 9 цього розділу Кодексу, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).
Після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України  24 лютого 2016 року  за № 278/28408.
Відповідно до висновків експертизи проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом.

Главою 2 розділу ХІ Кодексу перебачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Главою 5 цього розділу встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:
або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;
або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.
Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
У разі визнання споживачем (несанкціонованим споживачем) факту умисного пошкодження ним пломби/ЗВТ (лічильника газу), про що окремо зазначається в акті про порушення, заходи з проведення експертизи чи позачергової або експертної повірки не проводяться.
На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.
Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:
1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;
2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.
За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.
У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
При складанні акта-розрахунку враховується таке:
1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;
2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;
3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;
4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.
Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Апеляційним судом встановлено, що Акт про порушення №306 та Акт про виявлені порушення №6874 були складені 29 серпня 2019 року двома представниками АТ «Харківміськгаз» в присутності позивача, який вніс свої заперечення проти встановленого порушення, отримав копії цих актів. З їх змісту вбачається, що представниками зазначені дані про лічильник газу споживача, його показання. 
В акті про порушення №306 в графі усунення порушення зазначено про демонтаж лічильника та встановлення іншого лічильника. Споживача повідомлено про час та місце проведення засідання комісії з розгляду цього акту. 
Будь яких клопотань про проведення експертизи чи доручення доказів, позивачем не заявлено. 

29 серпня 2019 року представниками відповідача було складено протокол № 6874 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи лічильника газу NPM G4 № 2708211 з показами 27348 куб.м., який був упакований в пакет та опечатий пломбою НОМЕР_2 , вхідний та вихідний патрубки опломбовані НОМЕР_3 та НОМЕР_4 відповідно. Замість нього було встановлено інший лічильник METRIX G4 № НОМЕР_5 з показами 00000 куб.м. Про час, місце та дату проведення експертизи повідомлено позивача. Протокол підписаний сторонами.

03 вересня 2019 року було проведено експертизу лічильника газу за участю представника ДП «Укрметртестстандарт» та складено Акт № 2332Е експертизи лічильника газу. Згідно Акту експертизи, встановлено, що пломба не відповідає зразку завода виробника. Під час проведення експертизи лічильник не вкривався. Висновок комісії втручання в газовий лічильник. Акт підписаний членами комісії та представником ДП «Укрметртестстандарт». За результатом позачергової повірки лічильника газу, визнано непридатним до застосування.

В акті експертизи споживачем була визначена окрема думка про те, шо даний лічильник був придбаний в 2009 році на який є паспорт та встановлений газовою службою. Ніяких техничних та фізичних втручань з його боку не здійснювалось.

В судовому засіданні суду першої інстанції було допитано в якості свідка голову Комісії з проведення експертизи Бур`яна ОСОБА_2 . ОСОБА_3 , який надав свідченя, що експертиза була проведена відповідно до вимог, визначених Кодексом за участю представника ДП «Укрметртестстандарт» та позивача. До проведення експертизи перевірялась цілісність пломб пакету, в який було запаковано лічильник, за участю позивача. Дослідження лічильника здійснювалось лише зовнішньо, при якому було встановлено порушення рядності лічильного механізму, а саме вибивались з однієї лінії деяки цифри. Встановлення відповідності пломби лічильника газу зразку заводу виробника, здійснювалось візуально ним та представником ДП «Укрметртестстандарт». Зазначив, що оттиск, в саме його шрифт, товщина відбитку та техніка нанесеня повірочного тавру на пломбі лічильника відрізнялась від повірочних таврів на пломбах інших лічильників.

Відповідно до довідки від 03 серпня 2019 року №39-1-4/11926 ЦСБ 2332 Е лічильник газу мембранний NPM G4 № 2708211 за результатами повірки не відповідає вимогам п.п.6.4 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки”, а саме невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. 

Довідка оформлена персоналом ДП «Укрметртестстандарт», із зазначенням відомостей та відбитком повірочного тавару, що належить персоналу. Доказів, що довідка скасована або анульована персоналом, позивачем не надано.

26 вересня 2019 року ПАТ «Харківміськгаз» складено протокол необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, а також акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз», на загальну суму 37 365,97грн. Копію цього акту було отримано споживачем.

З урахування викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії відповідача щодо складання Акту про порушення, Акту №6874 про виявлені порушення від 29 серпня 2019 року, ініціювання проведення експертизи, складання протоколу про демонтаж лічильника газу, складання акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, а також вимоги щодо сплати послуги експертизи вчинені відповідно до вимог та правил, встановлених Кодексом, а тому підстав для визнання їх незаконними та такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства не вбачається. 

Що стосується законності чи не законності складених відповідачем актів, то колегія суддів не входить в обговорення даного питання, оскільки в даному випадку предметом позовних вимог є визнання незаконними дій відповідача щодо їх складання, а не самих актів.

Заперечення позивача щодо вартості та розміру нарахованого відповідачем необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу наразі є передчасними та можуть бути подані ним у випадку пред`явлення відповідачем до нього позову про стягнення заборгованості. 

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно правової позиції викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі 522/12901/17-ц складений працівниками газопостачальної організації акт про порушення є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час перевірки вузла обліку природного газу, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав.
Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

З урахування викладеного суд не вбачає підстав для скасування рішення яке ухвалено з дотримання вимог закону. 

Згідно положень ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 374 ч.1п.1, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2020 року- залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку тільки в випадках передбачених частиною 3 статті 389 Цивільного процесуального кодексу України безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий –                                                             Н.П. Пилипчук

Судді –                                                                О.В. Маміна        

                                                С.С. Кругова