22-ц/804/1235/20 
                                                                                263/6309/19 

                                                                П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
                                                                                                        Єдиний унікальний номер 263/6309/19
Номер провадження 22-ц/804/1235/20
24 березня 2020 року  місто Маріуполь
Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Донецького апеляційного суду у складі:
             головуючого судді Гаврилової Г.Л.,
суддів   Зайцевої С.А.,
   Пономарьової О.М.,
секретар  Єфремова О.В.
сторони:
позивач                    ОСОБА_1 
відповідач               ОСОБА_2 
            розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу Лебедєва ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31 січня 2020 року у складі судді Васильченко О.Г.,  
В С Т А Н О В И Л А :
В травні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення суми завдатку.
             В обґрунтування позову вказував, що між ним та ОСОБА_2 був укладений Договір завдатку від 31.08.2018 року, за умовами якого для забезпечення своїх зобов`язань щодо договору відчуження майна ним у день підписання договору було передано відповідачу завдаток 333 400 грн., що складало  10 % від договірної вартості нерухомого майна у розмірі 3 334 000 грн. Відповідач у свою чергу зобов`язався передати право власності на об`єкт нерухомого майна, а саме: нежитлову будівлю, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 . Договір підписаний сторонами особисто.
          Згідно п.3 договору завдатку були ухвалені обов`язки сторін, а саме ухвалений графік погашення суми заборгованості у розмірі 3000000.00 грн., порядок розрахунку. Згідно п. 3.1. договору завдатку відповідач зобов`язався в строк до 01 березня 2019 року передати право власності на об`єкт, а він оплатити залишок вартості у розмірі 3000000.00 грн., п. 3.1.2, п.3.1.2, п3.1.4 передбачений порядок та спосіб передачі суми заборгованості.
           При цьому відповідно до п.2.2. вказаного договору, у разі порушення відповідачем прийнятих на себе зобов`язань, відповідач зобов`язується компенсувати позивачу двійну суму завдатку, а саме 666 800,00 грн. Проте, відповідачем порушено встановлений договором завдатку строк передачі права власності на об`єкт (до 01 березня 2019 року) та не дотримано прийнятих на себе цивільно-правових зобов`язань. На теперішній час відповідачем не повернута сума завдатку, не виконані умови договору завдатку, просить суд стягнути з відповідача на його користь суму завдатку у розмірі 666 800 грн., судові витрати у розмірі 9605, 00 грн.
Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31 січня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення суми завдатку задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на корить ОСОБА_1 суму завдатку у розмірі 666 800 грн,  а також 9605 грн. судовий збір, а всього 676 405 грн.
Не погодившись з вказаним рішенням ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу. 
В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_2 посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення суми завдатку відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що позивачем не надано розписки про передачу суми 333 400 грн, що б підтвердило зобов`язання і забезпечення його виконання всупереч вимогам ст. 545, 547 ЦК України. Сторонами  не виконано обов`язкову вимогу законодавства про додержання письмової форми та видачу розписки, тому договір завдатку від 31.08.2018 року, укладений між сторонами є нікчемним, та на його підставі не може бути задоволений позов ОСОБА_1 . 
Крім того, задовольняючи позов, суд першої інстанції посилається на п. 2.1 договору завдатку, згідно якого «як забезпечення своїх зобов`язань по даному договору завдатку Завдаткодавець передає Завдаткоодержувачу завдаток у розмірі 10% від загальної суми вартості 333 400 грн.»,  тобто в даному випадку це свідчить про намір сторони у майбутньому передати 333 400 грн, проте, це не свідчить про те, що гроші реально були передані однією стороною іншій стороні. Крім того, суд не врахував, що відповідно до п. 3.1.2 договору «сторони домовились готівкові кошти передавати шляхом складання акту прийому-передачі готівкових коштів, або розпискою про отримання готівкових коштів», однак, жодного з вказаних документів  на підтвердження свої позовних вимог, позивачем суду не надано. 
Також, з посиланням на висновки Великої Палати Верховного суду від 05 червня 2018 року у справі за № 338/180/17,  апелянт зазначає, що сам по собі  договір завдатку, укладений між сторонами від 31.08.2018 року без укладання у подальшому основного (нотаріально посвідченого) договору, тобто договору купівлі- продажу нежитлової споруди, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , який не укладено на теперішній час, а також те, що сторонами не виконано вимог законодавства про обов`язкове складання розписки або акту прийому-передачі готівкових коштів, свідчить про те,  що договір не має ніякої юридичної сили, та його невиконання не може служити підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 

ОСОБА_1 надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що представник відповідача дійшов хибного висновку, що відсутність розписки про отримання відповідачем грошових коштів у розмірі 333 400,00 грн. у якості завдатку, не свідчить про реальну передачу даних грошей, оскільки саме умови п. 2 договору завдатку, укладеного між сторонами 31.08.2018р., встановлює факт передачі позивачем на користь відповідача завдатку у розмірі 10 % від договірної ціни визначеної цим договором за передачу у майбутньому прав власності на нерухоме майно в строк до 01 березня 2019 року. Отже, за діючим законодавством  договір завдатку є саме тією розпискою про передачу коштів  у розмірі 333 400 гривень. 
Подальший зміст договору завдатку, а саме п. З передбачає застосування розписки або акту прийому-передачі грошових коштів лише щодо факту передачі залишку коштів у розмірі 3 000 000,00 грн.
До того ж, укладаючи договір завдатку сторони визначили, що цей договір підтверджує факт отримання відповідачем коштів у якості завдатку, та наступний порядок розрахунку на визначених ним умовах з подальшим оформленням відповідного письмового документа (розписки або акту прийому-передачі).
Також з боку відповідача не висувалось жодних вимог з приводу розірвання цього договору завдатку. 
Вважає судове рішення законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що підлягає залишенню без задоволення. 

Відповідач ОСОБА_2 до суду не з`явився, клопотань до апеляційного суду не надав, хоча належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи шляхом отримання телефонограми, зареєстрованої в журналі телефонограм № 3.9-12 за № 788, шляхом отримання судової повістки, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення як його представнику ОСОБА_4 , який підтвердив в апеляційному суді щодо обізнаності відповідача про час, місце розгляду справи так і оголошення шляхом розміщення інформації на офіційному веб-порталі судової влади з посиланням на веб-адресу такого судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень (а.с. 79,80, 82, 83). 
Згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

Заслухавши суддю-доповідача, Лебедєва О.В., що діє в інтересах ОСОБА_2 , який просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову, та позивача ОСОБА_1 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення залишити без змін,  перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.  1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам закону судове рішення  повністю не відповідає.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
              Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України, частини першої    статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
            За положеннями статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, передбачених цим кодексом.

З матеріалів справи вбачається, що 31.08.2018 року було укладено договір завдатку підписаний сторонами - з одного боку ОСОБА_2 зазначено далі «Завдаткоотримувач», з другого боку ОСОБА_1 далі «Завдаткодавець». ( а.с.10)
              Згідно умов договору п. 1 Договору визначений як Предмет Договору. 
              В п.п. 1.1. п. 1 Договору зазначено, що сторони домовилися про передачу права власності ОСОБА_1 на об`єкт нерухомого майна, а саме: нежитлову будівлю, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 . 
  П АДРЕСА_3 Договору сторони визначили як Договірна Ціна.
  В  п. 2-1 зазначено, що  договірна ціна становить  3 334 000 грн. Як забезпечення зобов`язань по договору завдатку завдаткодавець передає завдаткоотримувачу завдаток у розмірі 10 % від загальної суми вартості 333 400 грн. На момент укладання договору Національного Банку України за 1 долар становить 28,2794 грн, що відповідно становить 11 789,5 доларів США. 
П.2-2 передбачає, що у випадку порушення умов договору завдатку завдаткоотримувач  зобов`язується компенсувати подвійну суму завдатку, а саме 666 800 грн., що складає по курсу НБУ 23579 дол США.
            П. 3 Договору  сторони визначили як Обов`язки Сторін. 
П.3-1. Завдаткоотримувач зобов`язується в строк до 01.03.2019 року передати право власності на «Об`єкт», а завдаткодавець сплатити залишену вартість «Об`єкту» у розмірі 3 000 000 грн.
П.п. 3-1-1 договору передбачає  порядок сплати залишку вартості Предмету договору при переході  у власність  завдаткоотримувача, якщо право власності  на Об`єкт перейде раніше обумовленого строку ,  тобто   у залежності від настання такої події, а саме - якщо вона настане з 01 жовтня 2018 року, з 01 листопада 2018 року, з 01 грудня 2018 року, з 01 січня  2019 року та  з 01 лютого   2019 року до 01 березня 2019 року.      
         Згідно  п. 3.1.2. сторони домовились передавати  грошові кошти шляхом складення акту прийому  передачі , або розпискою про  отримання про отримання коштів.  

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд з урахуванням вимог п.3 Договору завдатку, прийшов до висновку, що п.3-1-2, яким встановлений порядок оформлення погашення суми заборгованості, порядок передачі коштів відноситься лише до суми заборгованості у розмірі 3 000 000 грн., оскільки саме за вказану суму йде мова в п. 3 Договору.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що з тексту договору вбачається, що сума завдатку була передана позивачем відповідачу при підписанні договору завдатку, про що свідчить перерахунок суми заборгованості в розмірі 3000 000 грн. за винятком сплаченої суми завдатку у розмірі 333 400 грн.
Позивач не оскаржував  такі висновку суду.

Судова колегія погоджується з  висновками суду стосовно того, що сума грошових коштів у розмірі 333 400 грн.  була передана позивачем відповідачу при підписанні договору, укладений між сторонами, а п.3-1-2, яким встановлений порядок оформлення погашення суми заборгованості, порядок передачі коштів відноситься лише до суми залишку заборгованості у розмірі 3 000 000 грн.
Відповідно до ст. 570 ЦК завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. 
            Отже, за змістом даної статті , завдаток водночас є доказом існування зобов`язання, виконує платіжну функцію та є способом забезпечення виконання, тобто гарантія виконання зобов`язань з боку продавця, що важливо для покупця. Тобто, підписавши письмовий договір завдатку, відповідач погоджувався з тим, що завдаткоотримувач ОСОБА_2 отримав грошові кошти , які сторони вважали як завдаток, а саме 333 400 гривень. 
           Отже,  доводи відповідача про те, що  підстав для стягнення будь яких грошових коштів немає, оскільки до договору завдатку не додана окрема розписка про отримання грошових коштів у розмірі 333 400 гривень, з посиланням на п.3.1.2. договору,  не заслуговує на увагу.  
           
          Разом з цим,  відповідно до положень частини першої статті 626 ЦК України та частини першої статті 638 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
          Водночас, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина третя статті 203 ЦК України).
         Сторони не заперечують того, що склали та підписали 31 серпня 2018 року договір завдатку. В  апеляційному суді як позивач так і представник відповідача погоджувались, що договір відчуження майна, що був Предметом договору, укладеного між сторонами, мав відбуватись за договором купівлі- продажу.
Як на  час розгляду справи так і на час перегляду судового рішення сторони не уклали договір купівлі-продажу.

Згідно із частинами першої, третьою статті 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. 
Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.
Відповідно до частини першої статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Правила статті 570 ЦК України поширюються на випадки, коли договір було укладено, але одна із сторін ухиляється від його виконання.
           Внесення завдатку як способу виконання зобов`язання може мати місце лише в разі наявності зобов`язання, яке повинно було виникати на підставі договору купівлі-продажу.
          У справі, що переглядається, суд першої інстанції не взяв до уваги, що сторони, не уклали  договір купівлі-продажу нежилого приміщення (Предмету договору), що  розташований за адресою: АДРЕСА_1 ,   який би за своєю формою і змістом відповідав вимогам закону, та дійшов необґрунтованого висновку, що передані ОСОБА_1 ОСОБА_2 кошти у розмірі 333400 гривень є завдатком, тому підлягають поверненню у подвійному розмірі, тоді як ці гроші є авансом та підлягають відшкодуванню саме у розмірі 333400 гривень. 
            Така правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду  від 23 липня 2018 року у справі № 461/5297/16-ц.
Вказаний висновок судів узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду України від 25 вересня 2013 року у справі № 6-82цс13 та від 13 лютого 2016 року у справі № 6-176цс12.
З урахуванням вказаного, доводи апеляційної скарги, про відсутність будь-яких підстав для повернення грошових коштів є безпідставними.

              Відповідно до статті  175 ЦПК України законодавець вимагає вказівки в позовній заяві на свої вимоги щодо предмету спору та їх обґрунтування,  але не вимагає посилання на норму права, що регулює дане спірне право відношення (правова підстава позову).     
            У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частина друга статті 5 Цивільного процесуального кодексу України). 
            Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
            Така правова позиція викладена у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17. 
          За таких обставин, судова колегія вважає , що  ефективним способом захисту права  позивача є  стягнення з ОСОБА_2 фактично отриманого авансу за договір, що не відбувся,  у розмірі 333400 гривень на користь ОСОБА_1 . 
           У свою чергу, доводи апеляційної скарги саме на висновки даної постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року щодо підстав та умов укладення договору( п.46)  не спростовує, а, натомість, підтверджує той факт, що за неукладеним договором, безпідставно отримані кошти , які були передані у рахунок майбутнього договору, є авансом та мають бути повернуті. ( п.61 Постанови)   
            
            Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.  
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на перше січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.
Згідно п.1 ч.2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви майнового характеру, яку подано фізичною особою, ставка судового збору становить 1 відсоток ціни позову, але не менш 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто у даній справі,  з урахуванням ціни позову, становить  (666 800 грн *1%) =6668 грн.
За  таких обставин, з відповідача користь позивача, з урахуванням частково задоволених позовних вимог, підлягає сплачений судовий збір в сумі 3334 грн.( 6668 : 2)  
У свою чергу, за п.п. 6 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду апеляційної скарги на рішення суду сплачується судовий збір у розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги, тобто (6668 грн * 150%) =10002 грн.
Таким чином, враховуючи, що апеляційну скаргу ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_2 задоволено частково, підлягає стягненню з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 5001 грн. на користь ОСОБА_2 за подання апеляційної скарги. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
           апеляційну скаргу ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити частково. 
Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31 січня 2020 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення. 
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення суми завдатку задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований:  АДРЕСА_4 , фактичне місце проживання  адреса: АДРЕСА_5 .) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрований: АДРЕСА_6 ,  фактичне місце проживання : АДРЕСА_7 .) суму у розмірі 333400 (триста тридцять три тисячі чотириста) гривень, а також судовий збір в сумі 3334 грн, а всього 336734 (триста тридцять шість тисяч сімсот тридцять чотири) гривні.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрований: АДРЕСА_6 ,  фактичне місце проживання : АДРЕСА_7 .) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований:  АДРЕСА_4 , фактичне місце проживання  адреса: АДРЕСА_5 .) судові витрати у вигляді судового збору за подачу апеляційної скарги 5001( п`ять тисяч одну)  гривню.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складений 30 березня 2020 року. 
            Судді                                   Г.Л. Гаврилова
                                                                                                                             
                                                                                                                             С.А .Зайцева
                                                                                                         
                                                                                                          О.М. Пономарьова