постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
06 лютого 2020 року 
м. Київ
справа № 334/5052/17
провадження  № 51-1131км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                            
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
засудженого                                      ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника                                           ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                          ОСОБА_7 ,
представника потерпілої    адвоката ОСОБА_8 ,                           
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                 ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 4 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 12017080050002979 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, жителя м. Запоріжжя, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 на її користь у рахунок відшкодування моральної шкоди                   12000 грн, в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
Районний суд установив, що ОСОБА_5 за детально викладених у вироку обставин, близько 18:05 06 липня 2017 року неподалік греблі ім. Леніна зі сторони парку Металургів у м. Запоріжжі, застосовуючи фізичне насильство намагався вступити із потерпілою ОСОБА_9 у статеві зносини усупереч волі останньої, однак не довів свій намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений сторонніми особами і злякавшись не вчинив усіх дій, які вважав необхідними здійснити та з місця злочину втік.
При перегляді вироку 4 лютого 2019 року Запорізький апеляційний суд вказане рішення скасував та ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_5   покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а також стягнув з засудженого на користь потерпілої ОСОБА_9 7000 грн. витрат на правову допомогу та 19165,72 грн у відшкодування матеріальної шкоди. У решті залишив вирок районного суду без змін.  
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 не оспорюючи доведеність  винуватості та правильності юридичної оцінки дій ОСОБА_5 наданої судом, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд          у цьому суді через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і даним про особу засудженого через суворість.
Захисник вважає, що висновки апеляційного суду у вироку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства не є умотивованими та не ґрунтуються на вимогах Закону. Також стверджує, що цей суд у своєму рішенні суд не навів переконливих обґрунтувань у частині розв`язання цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 та стягнення з засудженого на її користь витрат на правову допомогу (зважаючи на недотримання форми підтверджуючих документів про оплату гонорару адвоката), та витрачених потерпілою коштів на лікування у приватному лікувально-оздоровчому  комплексі «ТуСтань».  
У зв`язку з цим зазначає, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) та є незаконним і підлягає скасуванню.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Засуджений та захисник касаційну скаргу підтримали.
Прокурор вважав за необхідне касаційну скаргу захисника задовольнити частково, оскаржуване рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілої скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в решті залишити це рішення без зміни.
Представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 виступив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити вирок апеляційного суду без зміни. 
Інші учасники були повідомлені про час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів провадження, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався.
Так, при перегляді кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора та представника потерпілої, апеляційний суд встановив, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував у достатній мірі ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину щодо статевої свободи та статевої недоторканності особи, застосування насильства та заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, яка є інвалідом 3-ої групи з дитинства, а також даних про особу засудженого, який хоча і не судимий в силу ст. 89 КК, однак знову вчинив умисний злочин, що свідчить про системний характер протиправної поведінки останнього. Також цей суд узяв до уваги і те, що злочин не було доведено засудженим до кінця лише через втручання сторонніх осіб, які завадили йому та змусили тікати з місця події. З урахуванням цих обставин апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про неправильне застосування судом першої інстанції до нього положень ст. 75 КК.
Разом із тим, взявши до уваги позитивні характеристики ОСОБА_5 апеляційний суд визнав можливим призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією кримінального закону за вчинений злочин.
Доводи, наведені у касаційній скарзі захисника, не спростовують цих висновків суду апеляційної інстанції у вироку та не ставлять під сумнів їх правильність.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість, як і підстав для застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК зі звільненням від відбування покарання з випробуванням Верховний Суд не вбачає.
Вирок апеляційного суду в цій частині за своїм змістом відповідає вимогам статей 370 та 420 КПК, є належно вмотивованим та обґрунтованим.
У той же час, доводи касаційної скарги захисника про неправильне розвязання апеляційним судом цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до приписів ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням              або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, КПК не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до вимог ст. 129 КПК, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. При цьому згідно зі ст. 374 КПК у вироку суду мають бути зазначені підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, мотиви прийнятого рішення та положення закону, яким керувався суд.
Проте цих вимог закону при перегляді кримінального провадження щодо                  ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції не дотримано.
Як вбачається з матеріалів провадження, до початку судового розгляду потерпілою ОСОБА_9 було подано цивільний позов про стягнення з ОСОБА_5 на її користь матеріальної та моральної шкоди                                 (т. 1, а.к.п. 138-153).
Потерпіла просила суд стягнути на її користь з засудженого 25000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та 19165,72 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди (3000 грн витрачених нею на лікування та купівлю ліків, 9165,72 грн витрачених на поїздку та проходження лікувальної терапії у            ЛОК «Тустань», а також 7 000 грн за надання правові допомоги адвоката).
Суд першої інстанції ці позовні вимоги задовольнив частковою. Стягнув з ОСОБА_5 на користь потерпілої у рахунок відшкодування моральної шкоди 12 000 грн, а в задоволенні решти позовних вимог відмовив через необґрунтованість. 
Не погодившись із цим рішенням представник потерпілої ОСОБА_9 – адвокат   ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, поряд з іншими вимогами, просив  цивільний позов потерпілої задовольнити повністю.
Суд апеляційної інстанції формально, без ретельної перевірки матеріалів кримінального провадження та документів доданих до цивільного позову, повністю задовольнив його в частині стягнення з засудженого на користь потерпілої матеріальної шкоди в сумі 19165,72 грн та 7000 грн витрат на правову допомогу адвоката і при цьому належним чином, з посиланням на конкретні докази у кримінальному провадженні, свого висновку не мотивував.
Так, цей суд, задовольнивши цивільний позов потерпілої про стягнення з ОСОБА_5 на її користь матеріальної шкоди у розмірі 19165,72 грн                    (у яку вже було включено 7000 грн витрат на правову допомогу), крім зазначеної суми ще додатково стягнув на її користь 7000 грн витрат на правову допомогу, фактично стягнувши цю суму з засудженого двічі.
Крім того, як вбачається з відповіді головного лікаря обласної клінічної психіатричної лікарні Запорізької обласної ради, при зверненні ОСОБА_9 у липні та серпні 2017 року за медичною допомогою до лікаря – психіатра, їй було рекомендовано прийом підтримуючої терапії із вживанням лікувальних пігулок (т. 1 а.к.п. 146).
У той же час, згідно виписки з медичної картки хворого від 21 серпня 2018 року, потерпілій рекомендовано лікування в санаторно курортному центрі «Тустань» пгт. Східниця у зв`язку із наявними у неї хронічними захворюваннями через які вона перебуває на обліку в лікаря з 2010 року (т. 1 а.к.п. 188).
Потерпілою до матеріалів цивільного позову долучено копії документів про її відпочинок у приватному лікувально-оздоровчому готельному комплексі «ТуСтань» у період з 25 серпня по 03 вересня 2017 року з проходженням різних лікувальних терапевтичних процедур, за що нею було витрачено кошти на загальну суму 12165,72 грн (т. 1 а.к.п. 147-152).
Однак чи було пов`язане таке відпочинкове лікування потерпілої ОСОБА_9 саме із вчиненим злочином суд апеляційної інстанції не перевірив і обґрунтованих висновків щодо цього у вироку не навів.
За таких обставин рішення апеляційного суду у вироку в частині розв`язання цивільного позову потерпілої у кримінальному провадженні постановлено без додержання вимог статей 370, 419 КПК, що призвело до постановлення цим судом необґрунтованого судового рішення і за правилами ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, вирок апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
У решті судове рішення залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 Судді:

___________________                             ________________                         _________________
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                           ОСОБА_3