Постанова
іменем України
29 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 127/25758/17
провадження № 51-6555км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                            ОСОБА_1 , 
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                              ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 вересня 2019 року в кримінальному провадженні № 12017020020002940 щодо 
                                                                        ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,     громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє засудженого за вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 25 листопада 2010  року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 01 березня 2012 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309, ст.  71 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.  3 ст. 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку терміном 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 07 вересня 2017 року  близько 05:00, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає та він не буде помічений іншими особами, таємно переліз через паркан автомобільної СТО, що на вул. Танкістів, 3 А в м. Вінниці, та почав збирати мідні кабелі, які поміщував до свого рюкзака.
Згодом ОСОБА_7 помітив на території цієї автомобільної СТО гаражне приміщення, зачинене на навісний замок. Продовжуючи свою протиправну діяльність, він відчинив двері зазначеного гаражного приміщення шляхом підбору ключа до навісного замка та проник всередину, де продовжив збирати мідні кабелі та класти у свій рюкзак, загальна маса яких становила 12 кг. Однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції та потерпілим ОСОБА_8 .
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 24 вересня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із постановленим щодо  ОСОБА_7 рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок суду першої інстанції без змін, належним чином не перевірив усіх доводів його апеляційної скарги щодо безпідставного застосування судом першої інстанції до засудженого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, а також не дав належної оцінки тому, що останній  попередньо дев`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, однак на шлях виправлення не став. Вважає, що визнання ОСОБА_7 вини і щире його каяття були лише способом уникнення від кримінальної відповідальності.Водночас апеляційний суд свогорішення належним чином не мотивував, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК, а судове рішення – вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України(далі – КПК).
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити і скасувати ухвалу апеляційного суду.    
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій  ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч.  3 ст. 185 КК у  касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 під час судового провадження визнавав свою причетність до інкримінованого злочину й не оспорював фактичних обставин його вчинення, що дало суду першої інстанції підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
Твердження прокурора, наведені у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК), що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості,  заслуговують на увагу.
Згідно зі статтями 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й  достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Положенням ч. 1 ст. 75 КК визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що ст. 75 КК застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Проте апеляційний суд цих вимог закону не дотримався, про що правильно вказав у  касаційній скарзі прокурор.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7  покарання за ч. 3 ст. 15, ч.  3 ст. 185 КК, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого (який раніше неодноразово судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання), обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття та визнання вини), відсутність обставин, що обтяжують покарання. Беручи до уваги це, місцевий суд дійшов висновку про призначення покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК та можливістьвиправлення  ОСОБА_7  без реального відбування покарання зі встановленням іспитового строку на підставіст. 75 КК. 
Спростовуючи твердження прокурора про безпідставність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, що передбачає звільнення від його відбування з випробуванням, апеляційний суд зазначив, що під час призначення такого покарання місцевий суд у повній мірі врахував дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, та обставини, що пом`якшують покарання, тобто послався на ті ж обставини, що й суд першої інстанції, а також врахував те, що ОСОБА_7 перебував у розшуку. 
Разом з тим із вказаними висновками суду апеляційної інстанції щодо правильності застосування судом першої інстанції ст. 75 КК Суд погодитись не може, оскільки вони не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у  ст. 65 КК,  згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З урахуванням конкретних обставин провадження і даних про особу засудженого, а саме того, що останній неодноразовобув засудженийза вчинення корисливих злочинів, у тому числі  до покарання у виді позбавлення волі, проте не зробив належних висновків та не став на шлях виправлення, оскільки після звільнення з місць відбування покарання знову вчинив умисний тяжкий злочин, Суд уважає слушними твердження прокурора про те, що призначене  ОСОБА_7  покарання із застосуванням положень ст. 75 КК не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
Погоджуючись із застосуванням положення ст. 75 КК, апеляційний суд не врахував того, що у цьому кримінальному провадженні, хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання засудженому, його щире каяття, проте така обставина має формальний характер. Так, розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, готовність нести покарання. 
Залишаючи без змін вирок місцевого суду, без належної уваги апеляційного суду залишився той факт, що ОСОБА_7 ніде не працював, будь-якою суспільно - корисною працею після звільнення з місць відбування покарання не займався.
За таких обставин навіть позитивна характеристика і щире каяття не можуть бути визнані мотивованими підставами для застосування до нього положень ст. 75 КК йзвільнення від відбування призначеного покарання. 
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, звільнення  ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, усупереч вимогам ст. 419 КПК доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, належним чином не  перевірив і безпідставно залишив вирок місцевого суду без змін, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
З урахуванням викладеного, на підставі п. 2 ст. 436, пунктів 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду належить повноівсебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону дослідити обставини провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного застосування щодо засудженого положень ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                         ОСОБА_3