Справа № 761/11624/17
Провадження 1-кп/991/7/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А
про призначення судового розгляду

21 травня 2020 року                                                                        м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (далі – суд),
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 
потерпілого ОСОБА_8 
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в порядку, передбаченому статтями 314-316 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), обвинувальний акт з додатками в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 20.10.2016 за №52016000000000383 щодо обвинувачення ОСОБА_6 (народилась  ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Підгірці Обухівського району Київської області, громадянка України, зареєстрована за адресою:  АДРЕСА_1 , проживає за адресою:  АДРЕСА_2 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис провадження.
15.01.2020 до Вищого антикорупційного суду відповідно до ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 28.11.2019 надійшов обвинувальний акт з додатками та матеріали судового провадження у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 20.10.2016 за №52016000000000383 щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 190 «Шахрайство», ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі» КК.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 15.01.2020 призначено підготовче судове засідання на 03.02.2020,з відкладенням на 20.02.2020, 19.03.2020, 16.04.2020, 14.05.2020, 21.05.2020.
2. Короткий виклад поданих клопотань, скарг та заяв.
Під час підготовчого судового провадження захисником ОСОБА_7 подані такі заперечення, скарги та клопотання:
1) з посиланням на частину 3 статті 309 КПК з проханням долучити до справи та врахувати в подальшому заперечення проти таких ухвал слідчих суддів:
- ухвали слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 20.01.2017 в провадженнях 1-кс/461/420/17, 1-кс/461/421/17, 1-кс/461/422/17, 1-кс/461/423/17 про надання дозволів на проведення обшуків, обґрунтовуючи тим, що в порушення частин 2 статей 234 і 370 КПК, ці ухвали ухвалені некомпетентним судом з порушенням правил підсудності;
- ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 07.02.2017 в провадженнях 1-кс/760/2306/17, 1-кс/760/2307/17, 1-кс/760/2308/17, 1-кс/760/2308/17, 1-кс/760/2319/17 про надання тимчасового доступу до речей і документів, обґрунтовуючи тим, що в порушення статей 27, 163, 372 КПК, ці ухвали ухвалені в закритому судовому засіданні без виклику володільців речей і документів, та є необґрунтованими належним чином.
Обвинувачена ОСОБА_6 підтримала такі заперечення та просила долучити їх до матеріалів справи, прокурор ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_8 не заперечували проти долучення заперечень до матеріалів кримінального провадження, а тому судом постановлена ухвала в судовому засіданні про таке долучення.
Суд зазначає, що частиною 3 статті 309 КПК передбачена можливість подання під час підготовчого провадження в суді заперечень на ухвали слідчих суддів, апеляційне оскарження яких не передбачено під час досудового розслідування, однак за своїм змістом зазначена норма не зобов`язує суд розглянути такі заперечення, а лише вказує на можливість їх подання стороною кримінального провадження, а тому, з огляду на мету та завдання підготовчого провадження, на цій стадії судового провадження суд не уповноважений надавати оцінку цим запереченням.
2) з посиланням на частину 2 статті 303 КПК скаргу на постанови керівників підрозділів Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) про визначення слідчої групи та старшого слідчої групи від 20.10.2016, 27.10.2016, 24.01.2017 з проханням скасувати пункт 3 резолютивної частини постанови від 20.10.2016, та скасувати постанови 27.10.2016, 24.01.2017, однак в судовому засідання захисник ОСОБА_7 змінила резолютивну частину скарги та просила долучити її до матеріалів справи та надати оцінку під час судового розгляду.
3) з посиланням на статті 42, 46, 93, 159, 160, 163, 315, 333 КПК клопотання про тимчасовий доступ до документів (в порядку ст. 315 КПК України), а саме про:
- тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем шляхом зняття копії інформації, що міститься в них, які знаходяться в розпорядженні ПрАТ «Київстар» (м. Київ, вул. Дегтярівська 53), а саме до відомостей про всі з`єднання абонентського номеру НОМЕР_1 з іншими абонентами за період з 01.01.2016 по 11.12.2016, зокрема щодо дати та часу цих з`єднань, абонентських номерів їх учасників, ініціаторів (вхідний/вихідний), тривалості, виду (телефонний виклик, смс/ммс-повідомлення) та місця цих з`єднань (адреси ретрансляційних антен та базових станцій (азимут до них);
- тимчасовий доступ до документів, у тому числі електронних, з можливістю вилучення їх копій, які знаходяться в розпорядженні Національного антикорупційного бюро України (м. Київ, вул. Василя Сурикова, 3), а саме: книг (журналів, зошитів, електронних реєстрів тощо) обліку громадян, які відвідують вказану установу за період з 01.01.2016 до 11.12.2016; - рапортів (службових записок, доповідних записок, довідок, актів) про відсутність ОСОБА_8 на робочому місці 06.01.2017 та 23.01.2017.
Ці клопотання обґрунтовуються тим, що згідно з обвинувальним актом у період з квітня 2016 року до 23.01.2017 обвинувачена ОСОБА_6 вчинила злочини стосовно потерпілого ОСОБА_8 , який згідно повідомлення НАБУ від 22.08.2017 з 12.12.2016, тобто на час інкримінованого злочину, працює в органі досудового розслідування на посаді начальника відділу НАБУ, а тому перебував у службовій залежності від керівництва НАБУ, аналогічно у такій залежності від керівництва знаходились і детективи в цьому кримінальному провадженні, в зв`язку із чим на даний час є вагомі підстави вважати, що детективами здійснена провокація інкримінованого злочину. При цьому захисник зазначала, що під час досудового розслідування такі тимчасові доступи не було здійснено через те, що договір з нею укладено лише 25.04.2017, а про факт праці потерпілого у НАБУ стало відомо лише у вересні 2018 року, тобто вже після закінчення досудового розслідування
Обвинувачена ОСОБА_6 підтримала подані клопотання та просила їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 просив відмовити у задоволенні таких клопотань, вважаючи їх необґрунтованими та поданими без дотримання вимог статей 160, 163, 315, 333, 337 КПК. Потерпілий ОСОБА_8 також заперечував проти задоволення клопотань захисника.
Під час підготовчого судового провадження прокурором ОСОБА_5 подано (з посиланням на статтю 315 КПК) список осіб, які підлягають виклику в судове засідання, підписаний прокурором ОСОБА_9 , а саме свідків у кількості 12 осіб, з проханням провести такий виклик після встановлення порядку дослідження доказів, з чим суд погоджується, оскільки за частиною 1 статті 65 КПК свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань, а відтак визначення кола свідків безпосередньо належить до процесу доказування, який знаходиться поза межами підготовчого судового провадження, та належить до стадії судового розгляду, зокрема при визначенні обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядку їх дослідження.
3. Обґрунтування правової позиції суду.
3.1. Позиція суду щодо скарг захисника на постанови керівників підрозділів НАБУ.
Вичерпний перелік рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, наведений в частині 1 статті 303 КПК.
Відповідно до частини 2 статті 303 КПК, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
Норми частини 2 статті 303 КПК не містять імперативних вимог щодо обов`язкового розгляду по суті будь-яких скарг у підготовчому судовому засіданні, а лише вказують на можливість такого розгляду з урахуванням завдань підготовчого провадження, повноважень суду та з дотриманням правил, передбачених статтями 314-316 КПК (на що зокрема вказує використане законодавцем формулювання «можуть бути предметом розгляду», а не «розглядаються» чи «підлягають розгляду» тощо, а також пряме відсилання до правил статей 314-316 КПК).
Системний аналіз норм статей 314, 315 КПК свідчить, що підготовче судове провадження є обов`язковою самостійною стадією кримінального процесу, єдиною метою проведення якого є визначення судом можливості на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду, для чого суд має право прийняти обмежене коло рішень.
КПК не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи оцінювати процесуальні дії чи бездіяльність та рішення органу досудового розслідування, оскільки з`ясування таких обставин виходить за межі компетенції суду на стадії підготовчого провадження та суд позбавлений можливості дослідити докази, що стосуються прийнятих процесуальних рішень детективами та прокурором, а тому такі обставини можуть бути досліджені під час судового розгляду, зокрема, під час дослідження доказів, на що сторона захисту має право звертати увагу суду.
Також оцінка судом під час підготовчого судового провадження законності та обґрунтованості проведених у ході досудового розслідування процесуальних дій та прийнятих рішень слідчого (детектива) чи прокурора виключно на підставі доказів, наданих однією із сторін, може порушити принцип змагальності, згідно з яким сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів та інших доказів, особливо враховуючи, що такі відсутні в розпорядженні суду на цій стадії.
Отже, викладені у скарзі факти та обставини не можуть бути предметом дослідження судом під час підготовчого судового провадження.
3.2. Позиція суду щодо клопотань захисника про тимчасовий доступ до документів.
Відповідно до частини 1 статті 163 КПК, суд здійснив судовий виклик у судове засідання представників володільців інформації, до якої просив надати тимчасовий доступ захисник, а саме НАБУ та ПрАТ «Київстар».
Представник НАБУ прибув в судове засідання, проте не надав суду пояснень щодо порядку обліку відвідувачів приміщення НАБУ та обліку робочого часу його працівників. Представник ПрАТ «Київстар», яке було повідомлено належним чином про час і місце розгляду клопотання, в судове засідання не з`явився, про причини неприбуття суд не повідомив, заперечень на клопотання не надав.
Суд, з`ясувавши можливість розгляду клопотань в усіх учасників судового засідання, та заслухавши їх думки, розглянув подані клопотання та дійшов таких висновків.
Згідно з частиною 1 статті 131 КПК, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, а частина 2 статті 131 КПК визначає тимчасовий доступ до речей і документів серед переліку таких заходів.
За частиною 1 статті 159 КПК, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Відповідно до частини 5 статті 163 КПК слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Отже, для надання тимчасового доступу до речей і документів необхідно довести одночасну наявність сукупності усіх наведених підстав.
За пунктами 7 і 8 частини 1 статті 162 КПК, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, зокрема, 
- інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо;
- персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.
За частиною 2 статті 9 Закону України «Про телекомунікації» від 18.11.2003 №1280-IV із наступними змінами, зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонене, крім випадків, передбачених законом.
В статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 року №2297-VI із наступними змінами, зокрема наведено визначення таких термінів: «персональні дані» - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована; «база персональних даних» - іменована сукупність упорядкованих персональних даних в електронній формі та/або у формі картотек персональних даних.
Суд вважає, що інформація, доступ до якої просить надати захисник, належить до охоронюваної законом таємниці, оскільки знаходиться в оператора телекомунікацій, а також становить собою базу персональних даних осіб.
При цьому суд визнає необґрунтованими твердження захисника в судовому засіданні щодо неналежності даних обліку відвідувачів приміщення НАБУ та робочого часу його працівників до баз персональних даних з посиланням на необхідність їх реєстрації, оскільки з 01.01.2014 року до Закону України «Про захист персональних даних» внесено зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення системи захисту персональних даних» від 03.07.2013, які виключили необхідність такої реєстрації.
За частиною 6 статі 163 КПК, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Стаття 93 КПК встановлює порядок збирання доказів як стороною обвинувачення, так й стороною захисту, й за її частиною 3, сторона захисту, зокрема, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
За частинами 2 і 6 статті 22 КПК, яка визначає зміст однієї з засад кримінального провадження – змагальності сторін - сторони кримінального провадження, користуючись засобами, передбаченими статтею 93 КПК, мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
В клопотаннях захисника відсутні підтвердження звернень до володільців інформації з будь-якими запитами у передбачений КПК України спосіб або про отримання відмов в її наданні.
Отже, захисником у своїх клопотаннях не доведено факту неможливості іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою інформації, до якої є необхідним тимчасовий доступ, та не доведено можливість використання цих відомостей як доказів, тим більше, що на стадії підготовчого судового провадження суду не відомо, які конкретні матеріали та документи будуть надані сторонами кримінального провадження як докази.
Також суд зазначає, що за пунктом 7 статті 39 Закону України «Про телекомунікації», оператори телекомунікацій зобов`язані зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом. За статтею 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Захисник в своєму клопотанні просив надати тимчасовий доступ до інформації за 2016 рік, яку оператор телекомунікацій вже не зобов`язаний зберігати, а тому не доведено сам факт перебування цієї інформації у володінні оператора.
Крім того, є необґрунтованими посилання захисника на пункт 5 частини 2 статті 315 КПК (за яким з метою підготовки до судового розгляду суд , зокрема, вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду), оскільки дана норма КПК не стосується права суду надавати тимчасовий доступ до речей і документів.
Враховуючи викладене, в задоволенні клопотань захисника про надання тимчасового доступу слід відмовити. Проте суд вважає за необхідне роз`яснити, що стаття 333 КПК передбачає спеціальний порядок отримання додаткових доказів стороною на стадії судового розгляду шляхом застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій, а тому відмова в задоволенні клопотань за умови належного обґрунтування не перешкоджає їх повторному поданню з інших підстав. При цьому аргументи сторони захисту щодо можливої провокації злочину також можуть бути предметом оцінки на стадії судового розгляду.
4. Обґрунтування можливості призначення судового розгляду.
У підготовчому судовому засіданні прокурор вважав, що відсутні підстави для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 частини 3 статті 314 КПК, а відтак пропонував призначити судовий розгляд у відкритому судовому засіданні.
Захисник та обвинувачена, потерпілий не заперечували проти призначення судового розгляду.
Вислухавши думки учасників судового провадження, суд вважає можливим призначити судовий розгляд у відкритому судовому засіданні з огляду на таке.
Угод про примирення або визнання винуватості в даному провадженні немає. Підстави, передбачені КПК для закриття кримінального провадження, на теперішній час відсутні.
Обвинувальний акт відповідає вимогам статті 291 КПК та відсутні підстави для його повернення прокуророві (про що судом окремо постановлена ухвала). Копії обвинувального акту та реєстру матеріалів вручені обвинуваченій та її захиснику.
Відповідно до статті 33-1 КПК та пункту 20-2 розділу ХІ КПК дане кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду. Крім того, ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 06.02.2020 відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 про направлення кримінального провадження №52016000000000383 від 20.10.2016 з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Суд не вбачає підстав для складання досудової доповіді представником уповноваженого органу з питань пробації.
Клопотань щодо обрання, зміни чи скасування запобіжного заходу не надходило.
Відповідно до статті 316 КПК, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду. Судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після постановлення ухвали про його призначення.
Керуючись статтями 314-316, 372, 376, 532 КПК, суд –
ПОСТАНОВИВ:
1. Відмовити в задоволенні клопотань захисника ОСОБА_7 про тимчасовий доступ до документів.
2. Долучити до матеріалів справи скаргу захисника ОСОБА_7 на постанови про визначення слідчої групи та старшого слідчої групи від 20.10.2016, 27.10.2016, 24.01.2017 з наданням їм оцінки під час судового розгляду.
3. Призначити на 25 травня 2020 року о 17.00 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Вищого антикорупційного суду (м. Київ, проспект Перемоги, 41) судовий розгляд кримінального провадження від 20.10.2016 за №52016000000000383 щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 369 КК.
4. Здійснювати судовий розгляд колегією суддів у складі трьох суддів за участі прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.
Повний текст ухвали буде оголошено 25.05.2020 року о 16 год. 55 хв. у приміщенні Вищого антикорупційного суду за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 41.

Головуючий суддя                                                         ОСОБА_1 

Судді -                                                                         ОСОБА_2 

ОСОБА_3