П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/6006/19	
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді - доповідача - Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернулася з позовом до Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області (далі - відповідач, Авангардівська селищна рада), в якому просила визнати незаконним та скасувати рішення Авангардівської селищної ради №991-VII від 07.05.2019р. "Про розгляд заяви гр. ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою", якою відмовлено у задоволенні вказаної заяви. Також позивач просила зобов`язати Авангардівську селищну раду надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо безоплатного відведення у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку орієнтованою площею 0,10 га згідно її заяви від 17.04.2019р., за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування позову зазначила про протиправність відмови відповідача із посиланням на відсутність затвердженого відповідно до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» плану зонування території смт. Авангард Овідіопольського району, оскільки відсутність будь-якої містобудівної документації у разі наявності генерального плану населеного пункту, не є підставою для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою для відведення земельної ділянки. Крім того, Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: у зв`язку з відсутністю затвердженого плану зонування території смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області. Також, посилаючись на те, що її звернення до Авангардівської селищної ради вдруге залишено без задоволення, а також на наявність судових рішень про визнання незаконним і скасування рішення про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, що, на її думку, не гарантує захист її прав та законних інтересів, позивач просить суд зобов`язати суб`єкта владних повноважень надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року позов ОСОБА_1 - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №991-VII від 07.05.2019р. "Про розгляд заяви гр. ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою".
Зобов`язано Авангардівську селищну раду Овідіопольського району Одеської області (код ЄДРПОУ 23211248, Одеська обл., Овідіопольський р-н., смт. Авангард, вул.Добрянського,26) надати ОСОБА_1 (код ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо безоплатного відведення у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку орієнтованою площею 0,10 га згідно її заяви від 17.04.2019р.
В апеляційній скарзі, Авангардівська селищна рада, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019  року та прийняти нове - про відмову задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт наголошував на тому, що нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038 прямо передбачено, що у разі відсутності плану зонування або детального плану території, затвердженого відповідно до вимог цього Закону, передача (надання) земельних ділянок із земель державної або комунальної власності у власність чи користування фізичним та юридичним особам для містобудівних потреб забороняється. Крім того, апелянт зазначає про те, що обраний судом спосіб захисту порушеного права позивача - зобов`язання селищну раду надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, що є неприпустимим з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду.
Позивач, ОСОБА_1 , у відзиві на апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, які ідентичні доводам викладеним у позовній заяві та які узгоджуються з висновками суду першої інстанції, зазначає про безпідставність доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просить  відмовити у задоволенні апеляційної скарги Авангардівської селищної ради, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року - залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_1 у травні 2015 року звернулася до Авангардівської селищної ради із клопотанням про передачу безоплатно земельної ділянки приблизною площею 0,10га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (а.с.17).
Рішенням Авангардівської селищної ради від 18.06.2016р. №1338-V відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведеня у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) в межах смт. Авангард, Овідіопольського району, Одеської області (а.с.19) у зв`язку з невідповідністю місць розташування, обраних заявником об`єктів вимогам законів.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2016р. у справі №509/4156/15-а визнано незаконним та скасовано рішення Авангардівської селищної ради від 18.06.2016р. №1338-V «Про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведеня у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) в межах смт. Авангард, Овідіопольського району, Одеської області» (а.с.24-26).
Постановою Верховного Суду від 17.12.2018р.( а.с.27-36) вищевказана постанова апеляційного суду змінена в частині обґрунтування висновків судів. В іншій частині судове рішення  - залишено без змін.
Також судом було встановлено, що 17.04.2019р. ОСОБА_1  повторно звернулася до Авангардівської селищної ради із заявою про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведеня земельної ділянки орієнтовною площею 10 га безоплатно у власність для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), бажане місце розташування земельної ділянки -АДРЕСА_1 (а.с.13).
У переліку додатків до вказаної заяви позивачем зазначені: копія паспорту, коду заявника, 2 копії графічного матеріалу, на якому зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.
Рішенням Авангардівської селищної ради №001-VІІ від 07.05.2019р. повторно відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведеня у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).
В обґрунтування відмови відповідач посилався на відсутність затвердженого відповідно до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» плану зонування території смт. Авангард Овідіопольського району, в межах якої заявником визначене бажане місце розташування земельної ділянки, та, відповідно, невідповідність місця розташування об`єкта вимогам ст.39 Земельного кодексу України, ст.ст.4, 5, 18, 25, 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»(а.с.16).
Вважаючи протиправним рішення відповідача щодо відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відмова відповідача у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не ґрунтується на приписах законодавства та порушує права та інтереси позивача, оскільки ч.7 ст.118 Земельного кодексу України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень вказаної статті Кодексу.
Крім того, обираючи спосіб захисту порушеного права, суд виходив з того, що в даному випадку, враховуючи повторність відмови позивачу, ефективним способом захисту порушеного права буде зобов`язання відповідача вчинити певні дії, а саме: зобов`язати Авангардівську селищну раду надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо безоплатного відведення у власність земельної ділянки
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів погоджується з висновками суду, з таких мотивів.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території. Рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.
Суб`єктивне право на земельну ділянку виникає і реалізується на підставах і в порядку, визначених Конституцією України, Земельним Кодексом України та іншими законами України, що регулюють земельні відносини.
Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України  до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.
Згідно ст. 19 Земельного кодексу України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.
Пунктом б ч.1 ст.81 Земельного кодексу України визначено, що громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.
Так, п. г ч.1 ст.121 передбачено, що громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для індивідуального дачного будівництва - не більше 0,10 гектара.
Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначений ст.118 Земельного кодексу України.
Відповідно до ч. 6 ст. 118 Земельного кодексу України, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). ). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Згідно з ч.7 ст. 118 Земельного кодексу України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. 
Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.
Таким чином, Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні такого дозволу, який розширеному тлумаченню не підлягає, а саме: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Як правильно зазначив суд першої інстанції та не спростовано апелянтом, в спірному рішенні №991-VII від 07.05.2019р. "Про розгляд заяви гр. ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою". Авангардівська селищна рада не зазначила жодної з підстав для відмови надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, визначених частиною 7 статті 118 ЗК України.
Щодо посилань апелянта на відсутність плану зонування, території населеного пункту в межах якого розташована відповідна земельна ділянка, внаслідок чого і було відмовлено позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, то на думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що з оскаржуваного рішення відповідача вбачається, що відповідачем не зазначено зауважень стосовно поданих позивачем до клопотання документів, зокрема щодо невідповідності місця розташування об`єкта вимогам конкретних законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Обставина, яку відповідач вказує як підставу для відмови у наданні дозволу - відсутність плану зонування або детального плану території відповідного населеного пункту, не залежить від волевиявлення позивача та не доводить наявність тих обов`язкових умов, з якими законодавець пов`язує можливість відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Колегія суддів вважає обґрунтованими посилання суду першої інстанції на те, що отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність. А відтак, на даному етапі відсутні підстави вважати, що надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою буде порушенням принципу правової визначеності.
Крім того, чинним законодавством не встановлено заборони на отримання одночасно декількома особами дозволу на розроблення проекту землеустрою на одну і ту ж саму земельну ділянку. При цьому, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, повинен діяти в межах повноважень, в порядку та у спосіб, встановлені Конституцією за законами України, тобто, у даному випадку - відповідності до вимог ст. 118 Земельного кодексу України.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення Авангардівської селищної ради №991-VII від 07.05.2019р. "Про розгляд заяви гр. ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою" та, у зв`язку з цим, про наявність підстав для його скасування.
Стосовно доводів апеляційної скарги в якій відповідачем надаються пояснення причин щодо відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, колегія суддів зазначає, що адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були наведені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.
Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що позивач має право на відновлення її порушеного права шляхом зобов`язання Авангардівську селищну раду надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо безоплатного відведення у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку орієнтованою площею 0,10 га згідно її заяви від 17.04.2019р.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що обраний судом спосіб захисту порушеного права позивача є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, колегія суддів вважає помилковими, з огляду на таке.
За усталеною судовою практикою дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria" № 30985/96).
На думку колегії суддів, дії суб`єкта владних повноважень щодо прийняття відповідного рішення за наслідками розгляду звернення є формою активної поведінки, що направлена на реалізацію владних управлінських функції даного суб`єкту.
При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відмова відповідача визнана судом протиправною, а іншого варіанту поведінки у суб`єкта владних повноважень за законом не існує, то суд має право зобов`язати такий орган вчинити конкретні дії, які б гарантували захист прав і свобод позивача. А тому, в даному випадку застосування судом зазначеного способу захисту права не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження органу місцевого самоврядування.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції  відсутні.
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. 
Враховуючи, що суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Оскільки, справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції, згідно ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд - 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області - залишити без задоволення. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Дата складення повного судового рішення 14.05.2020р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.