КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

№ справи: 753/12295/18
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/4753/2020
Головуючий у суді першої інстанції: Трусова Т.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В. 
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
 05 березня 2020 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів:
                  головуючого  - Немировської О.В. 
                  суддів - Чобіток А.О., Ящук Т.І.,
                  секретар - Шепель К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в м. Києві цивільну справі за позовом  Всеукраїнської громадської організації «Фінансова грамота України» до Приватного акціонерного товариства Холдингова компанія «Київміськбуд», третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Компас» про усунення недоліків будівництва багатоквартирного жилого будинку, 
за апеляційною скаргою  представника Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» - Кулакова Віталія Вікторовича  на ухвалу   Дарницького районного суду  м. Києва    від  12 грудня  2019   року, 
 
встановив:
у липні  2018 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив привести технічний стан жилого багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 у відповідність до проекту будівництва та вимог державних будівельних норм шляхом усунення допущених недоліків при спорудженні будинку, виконати роботи із зовнішнього спорядження, утеплювання зовнішніх стін будинку пінополістиролом.
Ухвалою  Дарницького районного суду м. Києва від 19 листопада 2019 року було відкрито провадження по справі.  
В підготовчому засіданні 04 листопада 2019 року представник позивача подав клопотання про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року  клопотання  було задоволено.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, представник відповідача   подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду  та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм  процесуального права.
Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., пояснення   представника ВГО «Фінансова грамота України» - Стрельнікова М.В., представника ПрАТ «ХК «Київміськбуд» - Каравасілі Х.М. та представника ТОВ Фірма «Компас» - Юхименка Д.М., дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга   підлягає задоволенню з таких підстав. 
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказував, що в процесі експлуатації будинку АДРЕСА_1 з 2008 року  було виявлено недоліки будівництва, фактичні термовтрати більші за мінімально допустимі, фактичний опір склопакетів менший за мінімально допустиме значення опору теплопередачі огороджувальної конструкції, відсутнє зовнішнє спорядження - утеплювач із пінополістиролу, будинок введено в експлуатацію з порушенням будівельних норм та стандартів. 
В підготовчому засіданні 04 листопада 2019 року представник позивача  заявив клопотання про призначення по справі судової будівельно-технічної  експертизи, на вирішення якої просив поставити питання щодо відповідності вимогам ДБН В 2.6-31:2006 «Конструкції будинків і споруд. Теплова ізоляція  будівель» що діяв під проектування, будівництва та введення в експлуатацію вказаного жилого будинку: зовнішніх стінових конструкцій в частині утеплення; значення опору теплопередачі огороджувальних конструкцій вказаного жилого будинку; фактичного опору теплопередачі змонтованих склопакетів  в частині допустимого значення опору теплопередачі;  лінійних коефіцієнтів теплопередачі вузлів сполучень огороджувальних конструкцій, а також відповідність вимогам ДСТУ БВ.2.7-107-2001 «Склопакети клеєні будівельного призначення.  Теплові умови»  змонтовані склопакети та чи мають вони відповідне маркування. 
При обговоренні заявленого клопотання судом було ухвалено  викликати в судове засідання експерта.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 12 грудня  2020 року  клопотання  було задоволено та призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮ України. На вирішення експертизи було поставлено питання:
-  чи відповідають виконані роботи та використані матеріали по влаштуванню утеплення фасаду багатоквартирного жилого будинку АДРЕСА_1 проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, чинних на час будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
- чи відповідає теплотехнічний опір огороджувальних конструкцій багатоквартирного жилого будинку АДРЕСА_1 розрахунку, який міститься в проекті,  та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, чинних на час будівництва?
При цьому судом було погоджено проведення експертизи у строк понад 90 календарних днів, надано дозвіл при проведенні експертизи на залучення фахівців не з числа експертів, зобов`язано позивача влаштувати шурфи, необхідні для проведення експертизи. 
Задовольняючи заявлене клопотання, суд першої інстанції не обґрунтував, чому відхиляє питання, які були сформульовані представником позивача та заперечення відповідача і третьої особи та самостійно сформулював  питання, які були поставлені на вирішення перед експертами. 
При вирішенні вказаного клопотання судом першої інстанції було порушено норми процесуального права.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 ЦПК України однією із засад цивільного судочинства є змагальність сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 3 ст. 12 ЦПК України). 
Реалізація принципу змагальності сторін у цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.
В ч. 2 та 4 ст. 72 ЦПК України закріплено, що експерт може призначатись судом або залучатися учасником справи. Експерт зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом та роз`яснити свій висновок і відповісти на запитання суду та учасників справи. 
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів (ст. 76 ЦПК України). Предметом доказування згідно з ч. 2 ст. 77 ЦПК України є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. 
В позовній заяві позивачем не було  зазначено про обставини, на які він  посилається як на підставу своїх вимог, а позовною вимогою було зазначено приведення технічного стану будинку у відповідність з проектом будівництва, виконання робіт із зовнішнього спорядження без їх детального визначення та одночасно утеплювання зовнішніх стін пінополістиролом. 
В ч. 1 ст. 189 ЦПК України закріплено, що завданням підготовчого провадження є, зокрема, остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу часників судового процесу, з`ясування заперечень проти позовних вимог, визначення обставин справи, які підлягають встановлення та зібрання відповідних доказів. 
Ч. 4 ст. 10 ЦПК України  і ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини  як джерело права. Згідно із практикою ЄСПЛ за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та із принципом незалежності суду. Він виключає можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонами матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
 В ч. 3 ст. 102 ЦПК України передбачено, що висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.     
Відповідно до ч. 1 та 5 ст. 103 ЦПК України  суд призначає експертизу у справі за сукупністю таких умов: 1) для з`ясування  обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановлення відповідних обставин неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку потребує висновку експертів. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
В ч. 4 ст. 104 ЦПК України передбачено заслуховування судом  експерта щодо формулювання питання, яке потребує роз`яснення, та за його клопотанням про надання  відповідних роз`яснень щодо поставлених питань. 
Отже, таке роз`яснення може мати місце в разі такої необхідності після призначення експертизи або з приводу висновку, який вже був зроблений експертом. 
Крім того, згідно з ч. 4 ст. 259 ЦПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, а інші ухвали суд може постановити не виходячи до нарадчої кімнати.
Разом з тим, відповідно до технічного запису судового засідання від 04.11.2019 головуючим по справі без виходу до нарадчої кімнати було повідомлено представника відповідача про те, що буде постановлено ухвалу про призначення експертизи. Натомість технічний запис проголошення оскаржуваної ухвали, яка оформлена окремим документом, у матеріалах справи відсутній, хоча дані про таке проголошення відображені у протоколі судового засідання.
Положеннями ст. 379 ЦПК України визначено, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Враховуючи викладене, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції
Керуючись ст. 367,  368, 374, 376, 382  ЦПК України, суд
 
постановив: 
апеляційну скаргу представника Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд»  - Кулакова Віталія Вікторовича задовольнити.
Ухвалу Дарницького  районного суду м. Києва  від  12 грудня 2019  року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова  набирає законної сили з дня її прийняття  і  може бути оскаржена до Верховного Суду в касаційному порядку  протягом тридцяти днів. 
Повний текст постанови виготовлено 10 березня 2020 року.
 
Головуючий                                                   
Судді