Номер провадження: 22-ц/813/4955/20 
Номер справи місцевого суду: 522/6582/19
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.03.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,                
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 
відповідач – Державна установа «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Національної академії медичних наук України»
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03 грудня 2019 року у складі судді Домусчі Л.В., 
в с т а н о в и в:
У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДУ «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Національної академії медичних наук України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення; поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтовано тим, що наказом ДУ «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Національної академії медичних наук України» №174-л від 30.10.2018 позивача, прийнято на посаду сторожа сторожової охорони з 01.11.2018, тимчасово (без закінчення кінцевого строку), було встановлено стажування – 5 змін, визначено керівника стажування. 02.01.2019 позивач вийшов на роботу згідно графіку чергувань в 7 год. 30 хв., пропрацював повну зміну, здав її 03.01.2019 вранці та захворів, лікувався амбулаторно та стаціонарно. Кілька разів, позивач намагався передати листки непрацездатності до відділу кадрів відповідача, які в нього не приймали. 13.03.2019 після закінчення лікарняного, ОСОБА_1 вийшов на роботу, проте дізнався, що його звільнено ще 31.12.2018 згідно наказу №206-л від 14.12.2018. При працевлаштуванні ОСОБА_1 не повідомлялося про тимчасовість трудових відносин з відповідачем, в заяві про прийняття на роботу також цього не було зазначено, натомість при прийнятті на роботу позивача змусили вказати про згоду з тримісячним терміном випробування. Також, ОСОБА_1 при прийнятті на роботу не ознайомили як з відповідним наказом, так і з посадовими обов`язками за трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку, як і з наказом про звільнення. Факт допуску ОСОБА_1 до роботи 02.01.2019 та факт роботи позивача повну зміну до 03.01.2019 (включно), свідчить про те, що незважаючи на звільнення ще 31.12.2018, трудові відносини між сторонами фактично тривали станом на 02.01.2019. Наказ №206-д від 14.12.2018 є фіктивним, таким, що не потягнув за собою настання правових наслідків, передбачених ст. 47, 116 КЗпП України, а саме трудова книжка не була видана позивачу та не були проведенні остаточні розрахунки. Трудова книжка ОСОБА_1 знаходиться у відповідача, вимог від відповідача про прибуття для одержання трудової книжки позивачу не надходило, трудова книжка поштою не надсилалася, про нараховані позивачу суми виплат при звільненні відповідач письмово не повідомлено, що свідчить про фіктивність наказу №206-л від 14.12.2018. Зазначення в наказі про прийняття на роботу сторожем про з терміном стажування, є помилковим (таким, що не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи), натомість є встановлення випробувального строку, який для тимчасових працівників не встановлюється. З огляду на викладене, позивач вважає, що його звільнення є незаконним та таким, що порушує право на працю, а тому підлягає захисту шляхом поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за вас вимушеного прогулу.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03 грудня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не звернув уваги на той факт, що позивачу про звільнення стало відомо 13.03.2019, в день вручення витягу з наказу про звільнення, а трудова книжка наразі не видана, кінцевий термін подання позову припав на 13.04.2019, вказаний день є вихідним, отже, останній день звернення з позовом є 15.04.2019, позовна заява направлена засобами поштового зв`язку 13.04.2019. Отже, позивачем не було пропущено місячний строк звернення до суду з позовом про незаконне звільнення. При прийнятті оскаржуваного рішення, суд не врахував висновки ВС України викладені в ухвалі від 24.02.2010 у справі №6-29347св09, про те, що обов`язок підтвердження обставин, які роблять неможливим укладення трудового договору на невизначений строк, покладається на роботодавця. У разі недоведення роботодавцем таких обставин слід вважати, що трудовий договір укладено на невизначений строк. Також суд має перевірити доводи про відсутність у працівника зацікавленості у встановленні трудових відносин на певний строк та про те, що заяви про укладення строкових трудових договорів подані ним вимушено під тиском власника всупереч його інтересам. У даному випадку суд не перевірив тимчасова чи постійна робота пропонувалася відповідачем та у зв`язку з чим робота охоронника могла бути тимчасовою. Крім того, замість позивача після його звільнення на його місце оформлено іншого працівника на постійній основі, а не тимчасово. При прийнятті оскаржуваного рішення суд не прийняв до уваги те, що позивача при прийнятті на роботу не було ознайомлено з колективним договором. Ніхто не попереджав позивача про тимчасовий характер роботи, дописи про тимчасовість були здійснені пізніше. Про звільнення позивача не попереджали, трудової книжки не одержував. Табель використання робочого часу заповнювався формально, що свідчить про невідповідність фактично виконаної роботи та відомостям у табелях.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Справу розглянуто без виклику учасників справи в порядку ст. 369 ЦПК України.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.
Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем пропущено строк звернення до суду, проте рішення суду не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України.
Так, відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлені статтями 228, 233 КЗпПстроки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.        Передбачений ст. 233 КЗпПмісячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.
       Розглядаючи трудові спори після їх попереднього розгляду в КТС, суд з`ясовує і обговорює додержання і причини пропуску як для десятиденного строку звернення до суду за вирішенням трудового спору, так і тримісячного строку звернення до КТС (ст. 225 КЗпП), якщо останньою він не був поновлений.
       Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Коли пропущений десятиденний строк не буде поновлено, заява відповідно до ст. 85 ЦПКі ст. 228 КЗпПзалишається без розгляду.
       Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи права і обов`язки сторін. При пропуску передбаченого ст. 225 КЗпПдесятиденного строку без поважних причин необхідності у з`ясуванні інших обставин справи не має.
       В порушення зазначених вимог судом не встановлено обґрунтованість вимог по суті спору про звільнення, тому рішення суду не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України. 
       Надаючи оцінку доводам про незаконність звільнення, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
29.10.2018 ОСОБА_1 звернувся до начальника господарсько-технічної частини ДУ «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Національної академії медичних наук України» про прийняття на посаду сторожа з 01.11.2018 з терміном випробування три місяці. Вказана заява була погоджена та вирішено прийняти ОСОБА_1 тимчасово на два місяці сторожем сторожової охорони ДУ «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Національної академії медичних наук України».
На підставі вказаної заяви наказом №174-л від 30.10.2018 ОСОБА_1 прийнято сторожем сторожової охорони ДУ «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Національної академії медичних наук України» з 01.11.2018 по 31.12.2018, тимчасово, на 1 ставку. Оклад відповідно тарифікації. Стажування– 5 змін. Керівник стажування – ОСОБА_2 КОД НОМЕР_1 . Вступний інструктаж з охорони праці пройшов, що підтверджуєтеся витягом з наказу №174-л від 30.10.2018.
Отже, ОСОБА_1 був прийнятий на роботу як тимчасовий працівник.
Відповідно до п. 1, 3 Указу Президії Верховної Ради СРСР №311-09 від 24.09.74 «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» тимчасовими робітниками і службовцями вважаються робітники і службовці, прийняті на роботу на строк до двох місяців, а для заміщення тимчасово відсутніх працівників, за якими зберігається їх місце роботи (посада),- до чотирьох місяців. Осіб, яких приймають на роботу тимчасовими робітниками і службовцями, має бути попереджено про це при укладенні трудового договору. В наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу зазначається, що даний працівник приймається на тимчасову роботу, або зазначається строк його роботи.
Вказаний наказ про прийняття на роботу ОСОБА_1 не оскаржував, скарг про неознайомлення з ним не подавав, приступив до роботи, що свідчить про його згоду працювати на вказаних умовах.
Відповідно до довідки про доходи, ОСОБА_1 за період листопад-грудень 2018 року нарахована заробітна плата, яка становила 7892,02, з урахуванням утримання до виплати належить 6353,08 грн. 
У зв`язку з закінченням строку тимчасової роботи, наказом ДУ «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В. П. Філатова Національної академії медичних наук України» №206-л від 14.12.2018 ОСОБА_1 31.12.2018 звільнено на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України.
З журналу обліку трудових книжок тимчасових працівників за 2018 рік запис №130, вбачається, що 31.12.2018 позивач ознайомився з наказом про його звільнення та отримав трудову книжку. Належність йому підпису на час вирішення спору не спростована.
Відповідно до листка непрацездатності серії НОМЕР_2 від 03.01.2019 ОСОБА_1 з 03.01.2019 по 07.01.2019, з 08.01.2019, з 12.01.2019 по 15.01.2019, з 16.01.2019 по 18.01.2019 перебував на лікарняному (амбулаторний режим). Відповідно до листка непрацездатності серії НОМЕР_3 від 18.01.2019 ОСОБА_1 був звільнений від роботи з 19.01.2019 по 21.01.2019 року (амбулаторний режим).
Згідно листка непрацездатності серії НОМЕР_4 №378648 від 25.01.2019 ОСОБА_1 був звільнений від роботи з 26.01.2019 по 30.01.2019, з 31.01.2019 по 04.02.2019 (амбулаторний режим).
Згідно листка непрацездатності серії АДЖ №507977 від 20.02.2019 ОСОБА_1 звільнений від роботи з 14.02.2019 до 20.02.2019 (стаціонарний режим). Відповідно до листка непрацездатності серії АДЖ №291575 від 25.02.2019 ОСОБА_1 звільнений від роботи з 25.02.2019 по 01.03.2019, з 02.03.2019 по 06.03.2019.
Відповідно до листка непрацездатності серії НОМЕР_4 379005 від 11.03.2019 ОСОБА_1 звільнений від роботи з 11.03.2019 по 15.03.2019, з 16.03.2019 по 20.03.2019.
Відповідно до листка непрацездатності серії НОМЕР_4 390094 від 04.04.2019 ОСОБА_1 звільнений від роботи з 25.03.2019 по 04.04.2019.
У травні 2019 року ОСОБА_1 нарахована та виплачена грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної відпустки при звільненні в розмірі 526,12 грн., що є ознакою не виплати заробітної плати, а саме компенсації через звільнення.
З табелів використання робочого часу за листопад, грудень 2018 року та січень 2019 року вбачається, що в січні 2019 позивач не табелювався, відомості про чергування ОСОБА_1 в січні 2019 відсутні, тобто трудову діяльність в установі позивач з 1 січня 2019 не здійснював.
Як вбачається зі свідчень свідків, ОСОБА_1 був обізнаний про своє звільнення 31.12.2018, про що свідчить отримання ним трудової книжки, проте, з позовом до суду позивач звернувся 16.04.2019. 
       Доводи позивача про те, що з наказом про звільнення він був ознайомлений лише 13.03.2019 не спростовують факту отримання трудової книжки, а відтак усвідомлення факту звільнення.
       Доводи апеляційної скарги про те, що при заповненні типової форми заяви йому було встановлено термін випробування, що не допускається для тимчасових працівників, про інші умови договору, аніж тимчасові, само по собі не свідчить. Такі обставини не виключають недотримання порядку, проте не спростовують наказу про прийняття на роботу на певний строк, який на час вирішення спору не визнаний недійсним, не скасований, відтак саме він встановлює відносини між сторонами. 
       Посилання в апеляційній скарзі на те, що при заповненні особової картки не було дописки про тимчасовість трудових відносин до уваги не приймається, оскільки не підтверджено доказами.
       Також у справі відсутні докази на підтвердження того, що після отримання трудової книжки в грудні 2018 року він виходив на роботу і був допущений до роботи, тому такі доводи також підставою поновлення на роботі бути не можуть.
Зважаючи на вищенаведене, доводи апеляційної скарги не дають підстав вважати звільнення таким, що відбулося без дотримання встановленого порядку, тому вимоги про поновлення на роботі є безпідставними. 
Зважаючи на те, що суд відмовив у задоволенні позову з підстав пропуску строку, що презюмує обґрунтованість вимог, то рішення суду підлягає скасуванню із ухваленням нового про відмову в задоволенні позову з мотивів та підстав, викладених вище. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03 грудня 2019 рокускасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Державної установи «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім.В.П. Філатова Національної академії медичних наук України» про поновлення на роботі, скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:                                                                                      

            Судді: