ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 травня 2019 року 	м. Дніпро	справа № 0440/6464/18	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 

               розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року 
          у адміністративній справі № 0440/6464/18 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування індивідуального акта, - 

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2018 року відмовлено у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 щодо скасування постанови Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН857/264/АВ/ТД-ФЄ/475 від 02.08.2018 року про накладення штрафу на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України у розмірі 558450,00 грн. за допуск до роботи без оформлення трудового договору фізичних осіб: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав неправильного застосування до спірних правовідносин норм матеріального права, зокрема, положень ст.ст.3, 21, 24 КЗпП України та ст.ст.626, 901 і 902 ЦКУкраїни, а також з підстав неврахування фактичних обставин, які свідчать про те, що з фізичними особами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 було укладено цивільно-правові договори про надання послуг з домовленністю єдиноразової оплати за надані послуги, а вказані виконавці послуг не рахуються у позивача у штатному розписі, про прийняття їх на роботу не видавалися накази, ними не писалися відповідні заяви і до їх трудових книжок не вносилося записів про прийняття на роботу на певні посади.
Крім того, апелянт акцентує увагу судової колегії на допущені відповідачем грубі порушення процедури проведення інспекційного відвідування, проведеного самовільно за його відсутності та без реєстрації у відповідному журналі перевірок, а також без відповідної позначки в акті перевірки, що призвело до порушення його прав та положень Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» і ст.259 КЗпП України, та приписів Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017р., що стало підставою для однобічних та необ`єктивних висновків інспектора за результатами перевірки, який до того ж без належного дослідження документів первинного бухгалтерського або фінансового обліку позивача суб`єктивно визначив цивільно-правові договори з фізичними особами як трудові. Суд першої інстанції в свою чергу не взяв до уваги, що висновки відповідача про описане  в оскаржуваній постанові порушення позивачем трудового законодавства ґрунтуються лише на опитуванні під видеозапис фізичних осіб, які виконавців за цивільно-правовими договорами, яким сталися питання про  є проте опитані фізичні особи строки виплати заробітної плати, а не винагороди за цивільно-правовими відносинами, і тим самим інспектор скориставшись їх правовою необізнаністю вводив цих осіб  в оману. При цьому, під час здійснення інспекційного відвідування перевіряючий навіть не збирався з`ясовувати, у зв`язку з чим виконавці послуг знаходяться на об`єкті на час інспекційного відвідування, що конкретно вони виконують та що їм виплачувалось, саме заробітна плата за трудовим договором чи винагорода за цивільно-правовим договором.
За наведених обставин, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти інше рішення про задоволення його позову, а мотивуючи свої вимоги також вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги встановлений під час інспекційної перевірки факт того, що усі перелічені особи працюють на підставі цивільно-правових договорів, а в штаті за трудовим договором працює  одна особа, яка безпосередньо здійснює обслуговування їдальні, і якої є достатньо у зв`язку  з розташуванням їдальні у промисловій зоні, з відсутністю мережі громадського транспорту, житлових будинків та значної кількості відвідувачів. Зазначає, що суд першої інстанції також не взяв до уваги, що за цивільно-правовими договорами фізичні особи надавали йому послуги лише короткочасно і за це отримали винагороду, що підтверджено як договорами про надання послуг так і Актами приймання-передачі виконаних робіт, а висновки суду першої інстанції про наявність між позивачем та фізичними особами ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) трудових правовідносин ґрунтуються лише на відеозаписах відповідача. При цьому, суд проігнорував, що в ЦПД  з фізичними особами ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) взагалі відсутня вказівка про процес праці, а чітко узгоджено надання послуг не за певним режимом робочого часу з конкретним місцем виконання (що притаманно трудовим правовідносинам), а узгоджено надання послуг без режиму роботи на засадах невизначеної дискретності у часі на розсуд виконавця (надавача послуг) з виплатою грошової винагороди за наданий результат на підставі акту прийняття-передачі наданих послуг, що притаманно саме цивільно-правовим відносинам.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, яке просить залишити без змін.
Мотивуючи безпідставність доводів апеляційної скарги, відповідач посилається на те, що  інспекційне відвідування позивача проводилось за адресою місця провадження господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 - АДРЕСА_1 , де на території молокозаводу ПрАТ «Криворізький міськмолокозавод №1» знаходиться їдальня з розкладом роботи з 07:00 до 16:00 год. та вихідними днями субота, неділя, і в якій організовано громадське харчування. Вказує, що приміщення їдальні можна умовно розділити на обідню залу та виробничі приміщення їдальні, а до процесу виконання роботи у виробничих приміщеннях їдальні на час інспекційного відвідування були залучені особи: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , які опитувалися інспектором під відеофіксацію (запис долучено до матеріалів справи), та які на час інспекційного відвідування, проведеного о 12-00 в обідню перерву) були задіяні в їдальні, зайняті обслуговуванням клієнтів, виконували кожен окремо певний трудовий процес, який був злагодженим та направлений на забезпечення повного технологічного процесу їдальні.
Також відповідач по справі у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 було надано наказ № 2 від 01 лютого 2018 року про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду кухара, і ЦПД: Договір № 1 від 15 червня 2018 року з ОСОБА_2 на період з 15 червня 2018 року по 15 липня 2018 року; Договір № 3/09 від 09 липня 2018 року з ОСОБА_3 на період з 09 липня 2018 року по 09 серпня 2018 року; Договір № 4 від 09 липня 2018 року з ОСОБА_4 на період з 09 липня 2018 року по 09 серпня 2018 року; Договір № 3 від 02 липня 2018 року з ОСОБА_5 на період з 02 липня 2018 року по 02 серпня 2018 року; Договір № 2 від 02 липня 2018 року з ОСОБА_6 на період з 02 липня 2018 року по 02 серпня 2018 року, на підставі аналізу яких відповідач доведеним, що їх предметом є процес праці, а не її кінцевий результат, а працівники повинні були виконувати систематично певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. Факт рудових відносин позивача з зазначеними фізичними особами на погляд відповідача не спростовується Актами приймання - передачі виконаних робіт (наданих послуг) (наданих позивачем до матеріалів позовної заяви), оскільки жодним пунктом не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні бути відображені в акті їх приймання, а також відсутні відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинен передати виконавець замовникові, не визначено перелік завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.
За наведених вище обставин, оскільки видом діяльності ФОП ОСОБА_1 до Відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) позивача є: Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування *код КВЕД 56.10; і постачання інших готових страв (основний) *код КВЕД 56.29, а предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат, і фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк, без визначення конкретного обсягу виконуваної роботи, відповідач наполягає на залишенні без задоволення вимог апеляційної скарги позивача
Заслухавши пояснення сторін по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин у цій справі та правильність їх юридичної кваліфікації, судова колегія дійшла висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції у цій справі, з прийняттям іншого рішення по суті виниклого у цій справі спору.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, оскаржувана у цій справі позивачем постанова Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН857/264/АВ/ТД-ФЄ/475 від 02.08.2018 року про накладення штрафу на підставі абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України у розмірі 558450,00 грн. за допуск до роботи без оформлення трудового договору фізичних осіб: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (а.с.7-8), виходячи із її змісту, була винесена з урахуванням тексту Акту інспекційного відвідування № ДН857/264/АВ від 10.07.2018 року (а.с.11-22), в якому зазначено, що при проведенні інспекційного відвідування виявлено виконання фізичними особами: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 певних трудових функції та їх залучення ФОП ОСОБА_10 до процесу праці, який полягає в повному обслуговуванні клієнтів їдальні від приготування страв для відвідувачів до миття посуду, і все це відбувається в робочий час їдальні. Крім того, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 виконують певні трудові функції які відповідають видам економічної діяльності ФОП ОСОБА_1 , що свідчить  про отримання ФОП ОСОБА_1 від вищезазначених осіб необхідного процесу праці, а не її кінцевого результату, тому за висновком перевіряючої особи ФОП ОСОБА_1 в порушення ч. 1 ст. 21 КЗпП не уклавши трудові договори з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 допустив їх  до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення Держаної фіскальної служби про прийняття на роботу, що є порушенням ч. 3 ст. 24 КЗпП. 
Вирішуючи по суті ініційований у цій справі позивачем спір, суд першої інстанції виходив з того, що предметом укладених  позивачем та фізичними особами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 договорів є процес праці, а не кінцевий результат, оскільки вказані фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи у встановлений строк, а в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги), також як і не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсяг, вид, тощо.
На підтвердження зазначених у попередньому абзаці висновків, суд першої інстанції майже текстуально процитував положення ст.43 Конституції України, ст.3 ст.21 ст.24 ст.259 КЗпП України, ст.626 ст.901 ст.902 Цивільного кодексу України та узяв до уваги відтворені у судовому засіданні відеозаписи, які здійснювались відповідачем під час проведення інспекційного відвідування, на яких опитувані особи пояснюють, що отримують оплату за свою роботу, два рази на місяць у вигляді авансу та заробітної плати, робочий графік становить з сьомої до шістнадцятої години, виконують роботу відповідно до потреб, що виникають в процесі приготування їжі. Саме за вказаних обставин, суд першої інстанції  дійшов висновку, що укладені позивачем з фізичними особами цивільно-правові договори мають ознаки трудового характеру, а відповідно прийнята відповідачем за результатами інспекційного відвідування постанова № ДН857/264/АВ/ТД-ФС/475 від 02.08.2018 є правомірною і підстави для її скасування відсутні. Одночасно суд першої інстанції зазначив, що висновкок у цій справі повністю відповідає позиції викладеній у постанові Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 820/1432/17.
Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції у цій справі, колегія суддів надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги і відзиву на неї, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, зазначає про наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у цій справі не відповідає повністю, тому вимоги апеляційної скарги є обґрунтованими з огляду на наступне.
Вирішуючи спір у цій справі, суд першої інстанції формально підійшов до перевірки доводів позивача про порушення відповідачем по спрві порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування, який врегульовано Законом України від 05.04.2007 року №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон №877-V), який прописує повноваження «посадових осіб» органів державного нагляду (контролю) та відповідно до  абзаців 6 і 7 статті 3 встановлює, що державний нагляд (контроль) здійснюється лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.
Оскільки на час проведення інспекційного відвідування (станом на липень 2018 р.) не прийнято закону, яким би визначалися підстави та порядок здійснення органами Держпраці перевірок субєктів господарювання у сфері дотримання законодавства про працю, головний державний інспектор відділу з питань додержавння законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість працевлаштування інвалідів та питань дитячої праці у Криворізькому регіоні  Іванов Констянтин Володимирович, якому згідно Направлення на інспекційне відвідування № 237/4.2-7 від 09.07.2018 р (а.с.57), виданого відповідно до Наказу від 06.07.2018 № 549-і (а.с.56) було доручено провести позаплановий захід у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 - зобов`язаний був дотримуватися правил здійснення контролю під час проведення інспекційного відвідування позивача та діяти у визначеному постановою КМУ від 26.04.17 р. №295 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі по тексту - Порядок № 295), яким саме і визначено процедуру здійснення держаного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю.
Проте, як встановлено матеріалами адміністративної справи та підтверджено в судовому засіданні апеляційної інстанції, головний державний інспектор Іванов К.В. здійснюючи інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 - діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, і використав свої повноваження не з метою, з якою це повноваження надано, тобто не з визначеною у Направленні (а.с.57) та Наказі (а.с.56) метою інспекційного відвідування з питань оформлення трудових відносин і нарахування та виплати заробітної плати, оскільки при відвідуванні 09.07.2018 р. приміщення «їдальні» не з`ясовував усіх обставин, що мають значення для даного інспекційного відвідування, якими виходячи зі змісту Наказу та Направлення (а.с.56,57) мали б бути питання «за зверненням працівника ОСОБА_11 щодо порушення стосовно неї законодавства про працю» (надісланого відповідачу ГУ Держпраці у Дніпропетровській області за вих.№973 від 13.06.2018), оскільки саме вказана обставина слугувала підставою для призначення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .
На наведені у попередньому абзаці факти суд першої інстанції взагалі не звернув уваги, хоча інспекційне відвідування «з питань оформлення трудових відносин і нарахування та виплати заробітної плати» не є тотожним інспекційному відвідуванню «з питань виявлення неоформлених трудових відносин», яке є окремою самостійною підставою для здійснення контролю органами Держпраці. 
Відповідач в свою чергу на вимогу судової колегії апеляційного суду не надав ні самого звернення  працівника ОСОБА_11 , ні доказів перевірки питань взаємовідносин між позивачем та вказаним працівником ОСОБА_11 , або докази витребування у ФОП ОСОБА_1 відповідних документів, якими б підтверджувалося або спростовувалося порушення прав працівника ОСОБА_11 (штатний розклад; табелі обліку робочого часу; трудові договори (контракти); цивільно-правові договори; повідомлення направлені до органів ДПС про прийняття працівника на роботу, наказ (розпорядження) і заява про прийняття на роботу; документи, що підтверджують нарахування й виплату заробітної плати, авансу, індексації, відпускних і інших нарахувань працівникам; податкова звітність та звітність з єдиного внеску; інші документи, пов`язані з предметом перевірки). Відповідно, ні Акт інспекційного відвідування № ДН857/264/АВ від 10.07.2018 (а.с.58-69), ні постанова Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН857/264/АВ/ТД-ФЄ/475 від 02.08.2018 (а.с.7-8) не містять в собі будь-якої інформації з приводу перевірки обставин зверненням працівника ОСОБА_11 про порушення стосовно неї законодавства про працю, що було підставою інспекційного відвідування згідно п.5 пп.1 Порядку № 295, і відповідно, перевіряючий мав право згідно п.6 Порядку № 295 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування від об`єкта відвідування (ФОП ОСОБА_1 ).
Статтею 6      Закону N 877-V      визначено, що підставою для здійснення позапланового заходу є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Крім того, у абзаці 5 частини першої статті 6      Закону N 877-V      зазначено, що у такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки.
Як вбачається з вказаних вище норм, вони містять вказівку на те, що у випадку коли перевірка проводиться за зверненням особи, проведення такої перевірки повинно бути погоджене центральним органом виконавчої влади. 
В даному випадку за матеріалами справи судовою колегією встановлено, що погодження центрального органу виконавчої влади на інспекційне відвідування позивача за зверненням працівника ОСОБА_12 - відсутнє, а під під час відвідування інспектором праці їдальні і питання стосовно вказаної особи ( ОСОБА_12 ) не зясовувалися, що у сукупності відсутністю будь-якої інформації про про цю особу і обсяг її звернення, ставить під сумнів законність як призначення так і проведення інспекційного відвідування ФОП в цілому.
Судова колегія у даному випадку звертає увагу на те, що суд першої інстанції вдавшись до оцінки виявлених під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 порушень з приводу оформлення трудових відносин з фізичними особами: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - тим самим проігнорував «предмет перевірки» та положення абзацу 9 частини першої статті 6      Закону N 877-V, який чітко визначає, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).не з`ясову чи відповідні вимоги були висловлені у зверненні
З огляду на те, що положення абз.9 ч.1 ст.6 Закону № 877-V саме і покликане запобігти зловживанням державними органами з питань праці у проведенні перевірок з ширшим обсягом питань, що є недопустимим та також свідчить про допущення перевіряючим грубих порушень процедури інспекційнго відвідування ФОП ОСОБА_1 , про що також зазначалося Верховним Судом в постановах від      12.12.2018 у справі № 805/420/17-а      та      від 31.01.2019 у справі №809/799/17.      
  Обговорюючи обгрунтування суду першої інстанції в рішенні у цій справі питання про доведеність відповідачем факту порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч. 1 ст. 21 КЗпП і про правомірність притягнення його до відповідальності на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України за допуск до роботи без оформлення трудового договору фізичних осіб: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - судова колегія звернула увагу на неврахування судом першої інстанції порушень Порядку № 295, допущених інспектором Івановим К.В. , а саме:
п.8 - якою чітко визначено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, і лише у випадку наміру проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин (що не було предметом у даному спірному випадку), інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню;
п.9 - якою передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення; 
п.11 - яка встановлює, що інспектори праці мають право безперешкодно вчиняти дії перелічені у пп.1-7 п.1 Порядку № 292 тільки за наявності службового посвідчення.
Беззаперечно є встановленим та відповідачем по цій справі не спростовано той факт, що інспектор Іванов К.В. здійснив інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 без попередження позивача і без витребування у нього документів та інформації, яка стосується предмету перевірки згідно Наказу № 549-і та Направення № 237/4.2.-7 (тобто, стосовно дотримання трудових прав заявника ОСОБА_11 ). Вказане інспеційне відвідування 09.07.2018 р. відбулося за відсутності позивача по справі чи уповноваженої ним особи, без предявлення інспектором права свого службового посвідчення, наказу і направлення на перевірку  будь-кому, у тому числі і перебуваючим в приміщенні їдальні особам ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), яким інспектор називав лише своє ім`я та по батькові « Констянтин Володимирович » зазначаючи при цьому, що перевіряється питання «виплати їм заробітної плати». Тобто, зазначені вище особи, відповідаючи на запитання інспектора праці не володіли інформацією, по відношенню до якого питання проводится інспектування Держпраці та взагалі не розуміли, що фактично відбувається перевірка у спосіб «запитання - відповідь». До того ж, перевіряючим не були встановлені не тільки паспортні дані, а навіть повних імен, прізвищ та по батькових вищезазначених осіб, що виключає можливість їх ідентифікувати. Разом з тим, інспектором праці не задавалося жодного питання стосовно «працівника ОСОБА_11 », а жодна із вищезазначених осіб, окрім повара ОСОБА_15 , під час фіксування розмов на відеозаписуючий пристрій, не зазначили про те, що мають трудові відносини з ФОП ОСОБА_1 , тобто, укладали трудовий договір, передавали свої трудови книжки ФОП, мають режим роботи відповідно КЗпП і т.д. Більш того, гр. ОСОБА_4 і гр. ОСОБА_3 стверджували, що працюють перший день, гр. ОСОБА_5 на всі запитання відповіла тільки те, що вона «має посуд», а гр. ОСОБА_16 додатково зазначила, що гроші їй виплачуються.
На наведені у попередньому абзаці постанови обставини, суд першої інстанції взагалі не звернув уваги та відповідно не проаналізував їх належним чином, а лише послався на відтворенні у  судовому засіданні відеозаписи «розмов», які здійснювались відповідачем під час проведення інспекційного відвідування записи інспектора праці з фізичними особами, які  зафіксовані на долучених до матерілів справи відеофайлах (а.с.107), внаслідок чого суд дійшов висновку, що укладені між позивачем та фізичними особами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 договори мають ознаки трудового характеру, оскільки «на відеозаписах опитувані особи пояснюють, що отримують оплату за свою роботу два рази на місяць у вигляді авансу та заробітної плати, робочий графік становить з сьомої до шістнадцятої години, виконують роботу відповідно до потреб, які виникають в процесі приготування їжі».
Отже, суд першої інстанції визнав представлені відповідачем відеофайли (а.с.107) належними та достатніми доказами факту порушення позивачем вимог законодавства про працю, не звертаючи увагу навіть на те, що предметом інспекційного відвідування згідно Наказу Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 06.07.2018 № 549-і  (а.с.56)були інші ніж записані на відеофайлах питання, та на те, що інспектори Держпраці не наділені повноваженнями проведення оперативно-слідчих заходів щодо встановлення фактів, що підтверджують або спростовують здійснення працедавцем або працівником незафіксованих у письмовій формі дій, про що прямо вказується у Положенні про Державну службу України з питань праці, затвердженому постановою КМУ від 11.02.2015р. №96.
Дійсно, право проводити відеозйомку для перевіряючих передбачено в      ч.8 ст.4 Закону № 877,      п.п.6 п.11 Порядку № 295,      п.п.53 п.4 Положення про Держпраці      та      п.п.49 п.4 Положення про Головне управління (Управління) Держпраці. У той же час, судова колегія наголошує на тому, що інспектор зобов`язаний правильно оформити все те, що він «нафіксував». Так, згідно з      п. 22      всі аудіо-, фото- і відеоматеріали долучаються до акта в паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів контролер повинен зробити відмітку в акті.
В даному спірному випадку інспектор неправильно оформив відеоматеріали, не зафіксував в Акті інспекційного відвідування факт здійснення відеозапису, не зазначив яким саме пристроєм цей запис проводився та фактично не долучив його до акта з інспекційного відвідування.  Факт відеозйомки не був зафіксований також в постанові про притягнення позивача до відповідальності за      ст.265 КЗпП      (допуск до роботи неоформлених працівників), що у сукупності свідчить про те, що вказаний диск, долучений відповідачем лише до матеріалів адміністративної справи не може слугувати доказом порушення позивачем вимог трудового законодавства.
Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що записи  відеофайлів на долученому до матеріалів адміністративної справи диске: 000000_000000_20080101011436_0008_(розмова з ); 000000 _000000_20080101012400_0009_(розмова з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 );   000000_000000_20080101012901_0010_ (розмова з ОСОБА_3 ) - відображають дату фіксації «розмов» інспектора с фізичними особами « 01.08.2008», тобто, навіть не дату інспекційного відвідування, тому судова колегія не вважає за можливе сприймати їх як неналежний доказ у цій справі, тим більш, що вони містять в собі інформацію, яка не була предметом інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .
Таким чином, судова колегія визнає долучений відповідачем до матеріалів адміністративної справи диск з відеозаписом - неналежним доказом у цій справі та не бере його до уваги, оскільки відеофіксація та виготовлення диску здійснювалося  невідомою особою, на невідомому пристрої, без зазначення про існування відеофайлів в акті інспекційного відвідування та в оскаржуваній постанові як доказу із записом фіксування подій при здійсненні інспекційного заходу.
Підсумовуючи вище встановлені фактичні обставини стосовно допущених інспектором Держпраці процедурних порушень: не пред`явлення об`єкту відвідування (уповноваженій ним посадовій особі) свого службового посвідчення; не надання перед початком перевірки копії відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та не внесення запису про його проведення до відповідного журналу реєстрації; здійснення інспектування позивача з інших, ніж визначено у Наказі та Направленні питань,  відеофіксації «розмов з фізичними особами» на «невідомому пристрої»; не залучення відеозапису до Акту; порушення прав позивача, як об`єкту інспектування - судова колегія визнає, що відповідачем у цій справі інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 було проведено не  у спосіб та не у порядку та не на підставі визначених чинним законодавством, а інспектор Держпраці при цьому під час інспектування вийшов за межі предмету перевірки, що у сукупності нівелює результати перевірки в цілому.
Окремо, судова колегія суддів наголошує на тому, що суд першої інстанції погоджуючись з висновками відповідача про підміну трудових договорів з фізичними на особами на цивільно-правові - безпідставно не взяв до уваги, що на законодавчому рівні не визначені ознаки, за якими цивільно-правові відносини підлягають перекваліфікації у трудові, а відповідач по справі та його посадові особи не наділені повноваженнями перекваліфікації цивільно-правових відносин у трудові.
Загальний аналіз фактичних обставин у цій справі свідчить, що відповідачем по справі не доведено суду належними доказами про те, що між ФОП ОСОБА_17 та вищеозначеними фізичними особами фактично існують трудові відносини, а укладені з ними ЦПД не відповідають положеннями ст.626, ст.873 і ст.903 ЦК України. 
Неналежна оцінка судом наведених в попередньому абзаці обставин сприяло формуванню помилкової позиції суду у цій справі стосовно того, що укладені позивачем цивільно-правові договори з фізичними особами на виконання робіт (надання послуг) містять ознаки, притаманні трудовому договору. При цьому, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що позивач, як суб`єкт господарювання, вправі на власний розсуд організовувати виконання статутних завдань, в тому числі і шляхом укладення договорів цивільного-правового характеру, а  жодна із вище перелічених фізичних осіб не подавала паспорт або інший документ, що посвідчує особу, чи документів про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та відповідно не  укладала трудових договорів в розумінні ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України,      також як і не зобов`язувалася виконувати визначену ЦПД роботу з додержанням внутрішньому трудовому розпорядку, а позивач в свою чергу не зобов`язувався виплачувати цим особам заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором та угодою сторін. 
Оскільки наведені у ст.21 та ст.24 Кодексу законів про працю України       законодавчі приписи передбачають, що трудовим договором вважається угода щодо здійснення та забезпечення трудової функції, і за трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не конкретну індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства, а після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється, а також виходячи з правовідносин, які виникли у 2018 році між позивачем та зазначеними в Акті інспекційного відвідування  фізичними особами, які мають цивільно-правовий характер (виконання стороною певного визначеного обсягу робіт (послуг)), судова колегія визнає, що у суду першої інстанції не було правових підстав вважати, що спірному випадку фактично мають місце приховані трудові договори, які були нібито виявлені інспектора праці під час інспекційного відвідування позивача.
Органи Держпраці, здійснюючи контроль за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування та/або невиїзного інспектування юридичними особами (включаючи їхні структурні й відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, не мають повноважень на визнання укладених суб`єктами господарювання цивільно-правових договорів недійсними або визнання їх трудовими чи на власний розсуд тлумачити їхні умови, а чинне законодавство України не містить обов`язкових приписів, у яких випадках сторони зобов`язані укладати трудові договори, а в яких - цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт. Сторони договору вільні у своєму виборі щодо форми оформлення відносин та на власний розсуд можуть визначати вид такого договору. Укладання цивільно-правового договору є виключним правом суб`єктів господарювання, що забезпечено Конституцією України та ЦК України, а визнавати цивільно-правові відносини трудовими можна лише в судовому порядку у разі виникнення спору щодо правомірності укладеного договору (трудового, цивільного)       за позовом особи, чиї права порушено.
Позиція  відповідача та суду першої інстанції про допущення позивачем фізичних осіб без укладення трудового договору не може бути визнана правильною у даному випадку, оскільки  підстав для визнання таких цивільно-правових договорів удаваним у суду відсутні, тим більш, що недійсність таких угод прямо не передбачена законом, тому висновки суду першої інстанції про підтвердження в суді наміру позивача приховати реально існуючі трудові відносини з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - не ґрунтуються на вимогах закону, що в свою чергу свідчить про незаконість та необгрунтованність прийнятого Дніпропетровським окружним адміністративним судом  рішення у цій справі, яке судова колегія вважає за необхідне скасувати, прийнявши інше рішення про задоволення позову ФОП ОСОБА_1 шляхом скасування постанови Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН857/264/АВ/ТД-ФЄ/475 від 02.08.2018 року.
  Керуючись ст.ст.242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
П о с т а н о в и в:

     Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
  Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року - скасувати та прийняти у цій справі нове рішення, яким задовольнити вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та визнати протиправними, скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженою посадовою особою Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області - першого заступника начальника Осадчого Ігора Михайловича № ДН857/264/АВ/ТД-ФС/475 від 02.08.2018 року про накладення штрафу на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 . 
              Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної числи з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник