постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
2 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 734/2421/17
провадження № 51–704км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря                            ОСОБА_4 , 
захисників                           ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 24 жовтня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 30 січня 2019 року в кримінальному провадженні № 42017270000000138 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва та жителя м. Чернігова, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 24 жовтня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Чернігівського апеляційного суду               від 30 січня 2019 року,  ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди в значному розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надав неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вимоги, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Районний суд установив, що ОСОБА_8 обіймаючи посаду лісничого Карпилівського лісництва ДП «Остерський військовий лісгосп» та будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем з метою незаконного збагачення у червні 2017 року повідомив директору фермерського господарства «Ніжне» ОСОБА_9 про те, що за відпуск ділової деревини породи «дуб» необхідно сплатити 10 000 грн. за кожен метр кубічний, частину з яких складатиме офіційний платіж за придбану деревину, а решту – грошова винагорода для нього особисто за організацію відпуску деревини, на що останній погодився. 
На виконання цієї домовленості ОСОБА_8 21 червня 2017 року в с. Лошакова Гута Козелецького району Чернігівської області організував відпуск вказаному господарству деревини об`ємом 11.980 м3, за що ОСОБА_9 сплатив на банківський рахунок ДП«Остерський військовий лісгосп» 25604.28 грн. та надав ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 90 000 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У спільній касаційній скарзі захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Захисники вважають, що під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у ОСОБА_9 , оскільки останній не був поставлений в такі умови, за яких він змушений був надавати засудженому неправомірну вигоду з метою реалізації свого законного інтересу по придбанню лісопродукції. 
Зазначають, що місцевий суд у вироку перерахував докази, якими він підтверджує винуватість засудженого, але всупереч вимог ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі  - КПК) не надав їм належної оцінки. 
Також суд не відобразив у вироку доказів, наданих стороною захисту, які, на думку захисників, свідчать про наявність провокації злочину з боку ОСОБА_9 . Вказують, що про наявність провокації злочину також свідчить те, що статутними документами ФГ «Ніжне» не передбачено діяльності, пов`язаної з обробкою деревини, а стороною захисту в суді були надані докази, які вказують на тривалу співпрацю ОСОБА_9 з правоохоронними органами. Звертають увагу на те, що судом не встановлено джерело походження коштів, які були використані для надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 . 
Вважають, що недопустимими є докази здобуті в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) через те, що в протоколі слідчої дії від 23 червня  2017 року не зазначено про залучення до її проведення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та звертають увагу на те, що при проведенні вказаної слідчої дії ОСОБА_9 виконував вказівки працівника правоохоронного органу.
На переконання захисників, апеляційний суд всупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводів їхніх апеляційних скарг та не надав на них умотивованих відповідей, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК і є незаконним.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, просить Верховний Суд (далі – Суд) залишити касаційну скаргу захисників без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Позиції учасників у суді касаційної інстанції
У судовому засіданні захисники підтримали касаційну скаргу.
Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити оскаржувані рішення без зміни .
Мотиви суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає до задоволення частково з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах доводів касаційної скарги.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
У цій справі встановлено, що ОСОБА_8 будучи службовою особою отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 90 000 грн. за організацію відпуску деревини. Після чого його було на місці затримано.  
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: показаннях самого засудженого, який не заперечував факту отримання коштів від ОСОБА_9 , однак заперечував їх вимагання в останнього; показаннях потерпілого ОСОБА_9 про обставини передачі ним неправомірної вигоди ОСОБА_8 ; показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про обставини відпуску деревини ОСОБА_9 ; показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо обставин справи; даних протоколів огляду від 5, 11 та 19 липня 2017 року; копії договору купівлі-продажу № 233 від 20 червня 2017 року; товарно-транспортної накладної серії ЧНБ № 371356 від 21 червня 2017 року; копії платіжного доручення від 22 червня 2017 року; протоколу огляду грошових коштів від 21 червня 2017 року; протоколу вручення помічених грошових коштів від 21 червня 2017 року; протоколу про результати виготовлення імітаційних засобів від 20 червня 2017 року; протоколу про результати проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 22 червня 2017 року; протоколу огляду (дослідження) матеріалів НСРД від 19 липня 2017 року; протоколу огляду предметів від 21 липня 2017 року; протоколу результатів проведення НСРД             у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 23 червня 2017 року; висновку експерта  № 8-пк від 20 липня 2017 року.
Таким чином, висновок суду першої інстанції у вироку про одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у значному розмірі обґрунтовано належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.  
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, обґрунтовано погодився з цими висновками, визнавши безпідставними доводи захисників в апеляційних скаргах про невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам справи та про недоведеність його винуватості у вчиненому.  
Разом із тим, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 діяння, суди надали неправильну юридичну оцінку його діям.
Відповідно до примітки 5 ст. 354 КК під вимаганням неправомірної вигоди у         ст. 368 цього Кодексу слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Як вбачається з встановлених судом фактичних обставин справи,                 ОСОБА_8 не погрожував ОСОБА_9 вчиненням чи невчиненням дій, які би могли завдати шкоди правам чи законним інтересам останнього і не ставив його в такі умови, за яких він був змушений давати неправомірну вигоду аби запобігти шкідливим наслідкам для його прав та законних інтересів, а лише повідомив останнього, що частину з тих грошей, які ОСОБА_9 погодився сплатити за деревину, він візьме собі в якості матеріальної винагороди за сприяння у її придбанні. 
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки вимагання, у зв`язку з чим вчинене ним діяння підлягає перекваліфікації з ч. 3 на ч. 2 ст. 368 КК, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надав неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
З урахуванням зміни кваліфікації його дій, покарання ОСОБА_8 має бути призначено у межах санкції ч. 2 ст. 368 КК та відповідно до положень ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу та встановлених у справі обставин.
Під час касаційної перевірки кримінального провадження Судом не встановлено таких порушень норм матеріального або процесуального права, які можуть бути підставами для скасування судових рішень.
Наведені захисниками у касаційній скарзі доводи про провокацію злочину є аналогічними тим, що були викладені ними в апеляційних скаргах, та які суд апеляційної інстанції уважно перевірив і навів у своєму рішенні докладні мотиви з яких визнав ці доводи необґрунтованими.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
За висновками ЄСПЛ, підбурювання з боку поліції має місце лише тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого          2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту, і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
За наслідками проведеного у справі судового слідства вбачається, що у цьому конкретному випадку відсутнє провокування особи на вчинення злочину, оскільки згідно наданих ОСОБА_9 в судовому засіданні показань,  він дійсно звернувся до ОСОБА_8 з питанням про придбання деревини, однак ініціатива щодо одержання неправомірної вигоди за її відпуск виходила саме від засудженого, чого останній не заперечував. При цьому колегія суддів зважує на те, що при купівлі деревини ОСОБА_8 сприяв в укладенні договору - заповнив товарно-транспортні накладні, провів розрахунок об`єму, дав вказівку її чіпувати, організував транспорт для перевезення, тобто діяв досить активно та з власної ініціативи.
Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних про те, що ОСОБА_9 діяв за дорученням працівників поліції, є агентом правоохоронних органів або є особою залежною чи підпорядкованою їм. Відсутні в матеріалах справи й будь-які докази, які б свідчили про те, що правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування протиправної діяльності ОСОБА_8 та шляхом психологічного тиску спровокували його на вчинення злочину.
З огляду на викладене касаційна скарга захисників підлягає частковому задоволенню, а постановлені щодо ОСОБА_8 судові рішення - зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6  задовольнити частково.
Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 24 жовтня           2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 30 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 368 цього Кодексу і призначити йому покарання за цим законом у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
___________________                               _______________                           _________________
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3