ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 червня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/3201/19	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Полінецька В.С.,

за участю представників сторін: 
від позивача  - Саєнко Р.М. (довіреність, посадова інструкція),  Ганченко М.О. (адвокат),
від відповідача -  Сметанюк І.М. (адвокат), Сідєльников А.В. (адвокат), 
від третьої особи – не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрасгаз»
на рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020
у справі № 916/3201/19
за позовом Акціонерного товариства «Укртрасгаз»
до Акціонерного товариства «Одесагаз»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг
про стягнення, -

ВСТАНОВИЛА: 

В жовтні 2019 року Акціонерного товариства «Укртрасгаз» (далі – АТ «Укртрасгаз», позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Акціонерного товариства «Одесагаз» (далі - АТ «Одесагаз», відповідач) про стягнення 752  259  817,16 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 123  113  927,76 грн. пені, 11  370  178, 20 грн. 3% річних та 25  164  766,84 грн. інфляційних втрат. 
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань з компенсації місячних негативних небалансів природного газу які, на думку позивача, мають бути сплачені відповідачем на підставі договору транспортування природного газу №1512000741 від 01.03.2016 за виставленими позивачем рахунками.
Ухвалою суду першої інстанції від 17.12.2019 року залучено до участі у справі в якості третьої особина стороні відповідача , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 в задоволенні позову відмовлено.
Рішення мотивовано тим, що відсутність додатків 1 та 2 до договору транспортування  природного газу вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому такий договір в силу вимог ч. 8 ст. 181 ГК України є неукладеним. Також, судом було встановлено, що  сторони за Договором не підписували додатку до Договору, яким визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності  сторін, які повинні містити схеми потоків газу  через вузли обліку природного газу, їх місце розташування на схемі, межі балансової  належності або схематичні позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки, а позивач не передавав об`єми (обсяги) природного газу в точках комерційного обліку. За вказаних обставин складені ПАТ «Укртрансгаз» на підставі п. 11.4 Договору  односторонні акти  надання послуг балансування обсягів природного газу не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення  обсягів та вартості послуг балансування газу у спірний період. Надання  послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень Договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, АТ «Укртрасгаз» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило рішення скасувати, прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення незаконне та необґрунтоване, прийнято при неповному з`ясуванні судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених в Оскаржуваному рішенні, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
Скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції, що договір в силу вимог ч. 8 ст. 181 ГК України є неукладеним, оскільки Додаток 1 (розподіл потужності) та Додаток 2 (транспортування) до Договору є виключно конкретизацією  умов Договору в цій частині Послуг визначених Договором. Також, апелянт зазначає, що укладання договору транспортування природного газу з одночасним підписанням додатків 1, 3 (розподіл потужності) до нього не передбачено і суперечить самому порядку розподілу потужності визначеного нормами Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Крім цього, позивач вказує що укладаючи Договір сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписаних додатків 1, 2, 3, оскільки вказані додатки не стосуються розділу IX Договору щодо визначення вартості щодобових небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у даній справі. Також суд першої інстанції всупереч положенням ч. 2 ст. 642 ЦК України, ч. 8 ст. 181 ГК України не надав оцінку діям сторін спрямованим на фактичне виконання умов Договору в частині здійснення врегулювання (неврегулювання) місячних небалансів, а відтак не встановив правових наслідків таких дій.
На думку скаржника, згідно з п. 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Відповідачем відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX цього Договору.
З моменту отримання Відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у Відповідача, відповідно до п.9.4 Договору та п.4 глави4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів. Однак, Відповідач у встановлений Договором строк не оплатив та продовжує не оплачувати Позивачу заборгованість за послуги балансування на загальну суму 752 259 817,16 грн., чим продовжує порушувати права та інтереси Позивача.
Також, скаржник зазначає, що посилання суду першої інстанції в рішенні на обставини (які на його думку є преюдиціальними фактами), встановлені судовим рішенням у справі № 916/2090/16, як в т.ч. на підставу мотивування прийняття оскаржуваного рішення про відмову в позові є помилковим та такими, що не відповідають принципам визначеними ст. 75 ГПК України, оскільки зазначені вище висновки судів при розгляді справи №916/2090/16 є по своїй правовій природі висновками судів щодо правової оцінки обставин у зазначеній справі, а не обставинами, що мають преюдиціальне значення, оскільки не стосувалися предмету спору у згаданій судовій справі, чим спростовується помилкове посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на норми ст.75 ГПК України в обґрунтування преюдиціального характеру судових рішень у справі № 916/2090/16.
25.05.2020 до суду від АТ «Одесагаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній вважає доводи викладені в апеляційні скарзі необґрунтованими та непереконливими, спростовуються наявними доказами та матеріалами справи. Відповідач повністю погоджується з рішенням Суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним. 
29.05.2020 до суду від позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яка була задоволена, про що прийнято ухвалу від 01.06.2020. 
З технічних проблем судове засідання в режимі відео конференції не відбулось, у зв`язку з чим, судова колегія розгляд справи відклала на 17.06.2020, про що було прийнято відповідну ухвалу. 
В судове засідання 17.06.2020 не з`явився представник Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг хоча останній  повідомлявся належним чином про день, час і місце розгляду справи, про поважні причини неявки суд не повідомив та правами, наданими ст. ст. 42, 46 ГПК України, не скористався.
Проте, така неявка представника  третьої особи  не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, як зазначалось ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду про призначення справи до розгляду, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на те, що всі сторони належним чином повідомлене про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про розгляд справи за відсутності представника  третьої особи.  
В судовому засіданні 17.06.2020 представники позивача надали пояснення, в яких просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. 
Представники відповідача в судовому засіданні 17.06.2020 надали пояснення, в яких просили рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
          Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
          Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 01.03.2016 між ПАТ «Укртрансгаз» (Оператор), та ПАТ «Одесагаз» (Замовник) було укладено Договір №1512000741 транспортування природного газу, за умовами якого Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник оплачує Оператору встановлену у цьому Договорі вартість таких послуг (п. 2.1. Договору). 
За умовами п.2.4 Договору обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), які згідно п.2.8. Договору є його невід`ємними частинами. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
У п. 2.5 Договору сторони визначили, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.
Пунктом 5.5 Договору сторони передбачили, що на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ). 
У п. 9.1 Договору зазначено, що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу. 
При цьому, відповідно до п.9.3, п.9.4 Договору базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті. Оператор до  14  числа місяця, наступного за  газовим місяцем, надає Замовнику  на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. 
Послуги, які надаються за цим Договором, за винятком послуг балансування, оформлюються Оператором і Замовником актами наданих послуг (п. 11.1. Договору). 
Згідно п. 11.4 Договору  послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього Договору.
Виходячи з наявних матеріалів справи, Додатки 1, 2 та 3 до договору №1512000741 від 01.03.2016, ані в момент підписання договору, ані в подальшому, сторонами не укладені.
Позивач зазначає, що ним як Оператором ГСТ було здійснено процедуру алокації (віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точку входу/виходу) до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників) та встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів (різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації) природного газу у вересні, жовтні, листопаді, грудні 2018 року та січні, лютому 2019 року на суму 772  573  009,34 грн. При цьому на підтвердження обсягів місячних небалансів позивач надав суду такі докази: односторонньо підписані акти, а саме: №09-18-1512000741 від 30.09.2018, №10-18-1512000741 від 31.10.2018, №11-18-1512000741 від 30.11.2018, №12-18-1512000741 від 31.12.2018, №01-19-1512000741 від 31.01.2019, №02-19-1512000741 від 28.02.2019.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що згідно з частиною 1 статті 626, частиною 1 статті 628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства
Статтею 6 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).
За змістом статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.
Крім того, частинами 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, відповідно до пунктів 2.1., 2.4., 2.8. договору №1512000741 від 01.03.2016 обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначаються відповідно до додатків 1 (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування).
Судова колегія проаналізувавши наявні матеріали справи дійшла висновку про неможливість перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував в системі, який на його думку відповідач використав за період з вересня 2018 року по лютий 2019 року (включно), в т.ч. для своїх технологічних потреб та відповідно який відповідач має компенсувати позивачу в якості послуг балансування.
При цьому позивачем належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 ГПК України такі висновки не спростовано про те, що сторонами такі додатки не підписувались. 
Отже, суд першої інстанції, з урахуванням положень частини 8 статті 181 ГК України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що договір 1512000741 від 01.03.2016 є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено предмету договору транспортування (потужностей та обсягу транспортування газу), і тому такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін в тому числі і в частині дій, передбачених пунктом 11.4. такого договору.
З урахуванням обраних позивачем предмету та підстав позовних вимог у даній справі судова колегія вважає, що господарський суд дійшов вірного висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача 752  259 817,16 грн. у якості заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за Договором транспортування природного.  Крім цього, вимоги позивача щодо стягнення пені у розмірі 123  113 927,76 грн., 3% річних у розмірі 11  370  178,20 грн. та інфляційних втрат у розмірі 25 164  766,84 грн.  є похідними від вимог щодо стягнення заборгованості, то вони також не підлягають задоволенню, у зв`язку із відмовою у задоволенні вимоги щодо стягнення боргу. 
Щодо доводів апеляційної скарги, що суд першої інстанції всупереч положенням ч. 2 ст. 642 ЦК України, ч. 8 ст. 181 ГК України не надав оцінку діям сторін спрямованим на фактичне виконання умов Договору в частині здійснення врегулювання (неврегулювання) місячних небалансів, а відтак не встановив правових наслідків таких дій, судова колегія зазначає наступне.
Умовами Договору №1512000741 від 01.03.2016 передбачена певна послідовність дій сторін договору у разі надання певного виду обумовлених договором послуг. Так, у спірних правовідносинах судова колегія вбачає, що сторони мали намір керуватись у своїх діях наступним:
- окремим додатком 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільчої системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника (п. 5.4. Договору);
- оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках виходу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної  системи згідно з додаткам 1 до цього Договору (розподіл потужностей) (п. 6.1. Договору);
- величина договірної потужності Замовника визначається згідно з величиною потужностей визначених у додатку 1 до цього Договору. Величина договірної потужності Замовника визначається відповідно до розподілу потужності, який здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу, та оформлюється  додатком 1 до цього Договору (п. 8.1. Договору) 
Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які двосторонньо підписані додатки до Договору, які б визначали надання позивачем відповідачу послуг балансування за Договором за вересень 2018 року - лютий 2019 року (включно), в т.ч. і на визначені позивачем у заявленому позові обсяги газу та вартість такого газу.
Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника, що суд першої інстанції в рішенні помилково послався на справу № 916/2090/16, як таку, що має відповідно до ст. 75 ГПК України преюдиційний характер для даного спору, оскільки господарський суд в оскарженому рішенні  зазначив про постанову  Верховного Суду  у справі як на висновок суду, здійснений у справі з подібними правовідносинами. Так, судова колегія зазначає, що за змістом частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.  Крім цього, згідно з ч. 6  ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Отже, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України,  колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 19.06.2020.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Разюк Г.П.

                                                                                                    Савицький Я.Ф.