П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
11 червня 2020 року                                                                                    місто Київ
                                                                                            справа № 755/11275/19
                                                                                  провадження №22-ц/824/4783/2020
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів -  Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,
 
сторони:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Публічне акціонерне товариство  "Перший Український 
                   Міжнародний Банк"
 
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану адвокатом Дроздом Романом Юрійовичем, 
 
на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 листопада 2019 року, ухвалене у складі судді Арапіної Н.Є., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства  "Перший Український Міжнародний Банк", третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталії Станіславівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, стягнення  грошових коштів,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
У липні 2019 року позивач  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ  "Перший Український Міжнародний Банк", третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. про  визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, стягнення  грошових коштів.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що 23 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 2040, яким запропоновано стягнути з позивача на користь відповідача заборгованість за кредитним договором № 26256018444666 від 7 лютого 2013 року за період з 11 січня 2018 року по 11 січня 2019 року у розмірі 22946,77 грн., що складається із простроченої заборгованості по тілу кредиту у розмірі 8551,20 грн., простроченої заборгованості по комісії у розмірі 31,41 грн., простроченої заборгованості по процентам у розмірі 14 111,14 грн. 
Вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки відповідачем неправомірно нараховані відсотки та комісія,  виконавчий напис вчинено за межами трьохрічного терміну, встановленого ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат».. Крім того, приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис за відсутності документів, визначених у п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 23 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С., зареєстрований в реєстрі за № 2040, стягнути з Публічного акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк» грошові кошти у розмірі 26 191,45 грн., які були стягнуті з його рахунку.
Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 11 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до ПАТ  "Перший Український Міжнародний Банк", третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, стягнення  грошових коштів.
Не погоджуючись з таким рішенням, представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Дрозд Р.Ю. подав  апеляційну скаргу,  в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції  та ухвалите нове судове рішення, яким  задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, без належної правової оцінки доказів у справі, висновки суду не відповідають обставинам справи. 
Висновок суду про те, що позивачем добровільно сплачені грошові кошти на примусове виконання спірного виконавчого напису не відповідають дійсності, оскільки 27 березня 2019 року з його рахунку, який відкритий у ПАТ "Банк Восток", було примусово списано грошові кошти в розмірі 26 191,45 грн. на підставі постанови про арешт коштів боржника від 21 березня 2019 року за ВП №58488825, що винесена приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Юхименко О.Л.  при примусовому виконанню виконавчого напису, який оскаржується. Сплата грошових коштів не була наслідком його свідомих добровільних дій, а тому висновок суду про добровільну сплату ним грошових коштів, тим самим і визнання боргу, зроблений  судом внаслідок неналежної оцінки доказів у справі.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірної заборгованості. На виконання ухвали Дніпровського районного суду м.Києва  від 29 липня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. надані суду належним чином завірені матеріали вчинення виконавчого напису №2040 від 32 січня 2019 року. Всупереч вимогам закону, в документах на підставі яких було вчинено виконавчий напис приватним нотаріусом Хара Н.С. відсутні: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашену заборгованість. Надана нотаріусу виписка з рахунку ОСОБА_1   не містить обов`язкових реквізитів, через що встановити наявність заборгованості, погашення, реальний розмір заборгованості на дату вчинення виконавчого напису нотаріусом неможливо.
При ухваленні рішення, суд першої інстанції не врахував  та не застосував норми     ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" та положення  Порядку вчинення окремих видів нотаріальних дій. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, так і необґрунтованість вимог до боржника.Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом  формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.
Суд не  перевірив  доводи боржника в повному обсязі, не установив та не зазначив у рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису.
Учасники справи правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.
 В судове засідання  учасники справи не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені, що підтверджується повідомленням про вручення поштових відправлень (а.с.132, 133). Приватний виконавець  КМНО Хара Н.С. направила до суду клопотання, в якому просила розглядати справу у її відсутність (а.с.131). Сторони у справі будь-яких заяв з привду неможливості прибути у судове засідання суду не направили. Зважаючи на зазначене, суд вважав за можливе розглянути справу у відсутність осіб, які не з`явилися, відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.
Оскільки рішення ухвалене за відсутності учасників справи, то датою ухвалення рішення є дата складення повного судового рішення (ч.5 ст.268 ЦПК України).
Перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі судового рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. 
Судом установлено, що 23січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 2040, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ "Перший Український Міжнародний Банк" заборгованість за кредитним договором № 26256018444666 від 7 лютого 2013 року за період з 11 січня 2018 року по 11 січня 2019 року у розмірі 22 946,77 грн., що складається із простроченої заборгованості по тілу кредиту у розмірі 8551, 20 грн., простроченої заборгованості по комісії у розмірі 31,41 грн., простроченої заборгованості по процентам у розмірі 14 111,14 грн. /а.с. 27/.
За виконавчим написом від 23 січня 2019 року № 2040 підлягає стягненню з відповідача заборгованість у розмірі 22946 грн.77 коп.
27 березня 2019 року позивачем на виконання виконавчого напису сплачені грошові кошти у розмірі 26191 грн.45 коп.     
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що  вимоги  про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є необґрунтованими, оскільки позивачем сплачено грошові кошти на примусове виконання спірного виконавчого напису. Крім того, оскільки вимоги позивача про стягнення грошових коштів є похідними від позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, такі вимоги задоволенню не підлягають..
Проте, з такими висновками суду погодитись не можна, виходячи з наступного.
Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадку і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим  наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, постановлю Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса».
Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови чинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункту 1,3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій  для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків  у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадиться стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16  розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16  розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій  передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржують ся до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16   розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій , - шляхом надіслання письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або  іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом  процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів (правовий висновок, викладений у постанові  Великої Палати Верховного Суду  від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц,  у постанові Верховного Суду від 22 травня 2020 року, у справі № 674/918/17).
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, обмежився лише фактом сплачених грошових коштів на виконання виконавчого напису нотаріуса, при цьому  не надав жодної оцінки документам на підтвердження безспірності заборгованості, не встановив, на який строк та на яких умовах кредит було видано, не перевірив правомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи  їх частині).
У даному випадку матеріали свідчать, що відповідно до п.2.4 кредитного договору від 7 лютого 2013 року банк відкрив позивачу картковий рахунок, надав картку міжнародної платіжної системи Master Card, з лімітом Овердрафту в розмірі 1000 грн., строк користування овердрафтом 24 місяці.
Отже,  умовами договору визначений строк кредитування, який  закінчується  8 лютого 2015 року.
З виконавчого напису № 2040, який вчинений приватним нотаріусом КМНО Хара Н.С. 23 січня 2019 року, убачається, що стягнення заборгованості провадиться за період з 11 січня 2018 року по 11 січня 2019 року.
Разом з тим, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом і комісію припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування. Такий правовий висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постановах: від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, від 4 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц.
Вказані обставини дають підстави вважати, що заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором  № 26256018444666 від 7 лютого 2013 року не є безспірною.
Стосовно строку звернення АТ «Перший Український Міжнародний Банк» до нотаріуса колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлений інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Виконавчий напис приватного нотаріуса оспорюється, зокрема з мотивів його вчинення з порушенням строку, встановленого ст.88 Закону України «Про нотаріат» та глави16 розділу  II Порядку вчинення нотаріальних дій.
Строки, протягом яких  може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу ( ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», підпункт 3.4 пункту 3 глави 16 розділу  II Порядку вчинення нотаріальних дій.
Відповідно до ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки ( ст.257 ЦК України). Строк  для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування  положень ст.88 Закону України «Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України. Фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду. Таким чином, різниця у правовій природі цих строків не має значення у цьому контексті.
Тому і загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить 3 роки.
Визначений договором строк кредитування становить 24 місяця, та сплив 8 лютого 2015 року.
Виконавчий напис № 2040 вчинений приватним виконавцем КМНО Хара Н.О. 23 січня 2019 року, тобто  майже через рік з виникненням у стягувача  права примусового стягнення ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції на вказані  обставини уваги не звернув та не надав їм належної оцінки, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 .
Сам по собі факт стягнення 27 березня 2019 року  грошових коштів з рахунку ОСОБА_1 в порядку примусового виконання виконавчого напису на підставі постанови приватного виконавця  про арешт коштів боржника від 21 березня 2019 року  не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки, як встановлено судом, вимоги стягувача, з якими останній звернувся до нотаріуса,  є неправомірними.  
Зважаючи на те, що наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,  з АТ «Перший Український Міжнародний Банк»  на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сума,  яка була стягнута  за виконавчим написом,  в розмірі   23 446 грн. 77 коп. Сума в розмірі 2744 грн. 68 коп., яка була стягнута з ОСОБА_1 як виконавчий збір/основна винагорода приватного виконавця, з АТ «Перший Український Міжнародний Банк»  стягненню не підлягає, оскільки не була отримана останнім.
Відповідно до положень  ст.141 ЦПК України з відповідача АТ «Перший Український Міжнародний Банк» на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню  1921 грн. на відшкодування судових витрат по сплаті судового збору за подання  позовної заяви та апеляційної скарги ( 768 грн.40 коп. + 1152 грн.60 коп.).
Керуючись  ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390  ЦПК  України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану адвокатом Дроздом Романом Юрійовичем, - задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 листопада 2019 року - скасувати і ухвалити нове рішення наступного змісту.
Визнати таким, що не підлягає  виконанню виконавчий напис №2040, вчинений 23 січня  2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк» заборгованості за кредитним договором № 26256018444666 від 7 лютого 2013 року у сумі  23 446 грн. 77 коп.
Стягнути з Акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк» (04070 м.Київ, вул. Андріївська, буд.4, ЄДРПОУ 14282829) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований: АДРЕСА_1 )  23 446 грн. 77 коп.
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк» (04070, м.Київ, вул. Андріївська, буд.4, ЄДРПОУ 14282829) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований: АДРЕСА_1 ) витрати по сплаті судового збору в сумі 1921 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

 
Суддя-доповідач:                                                  О.І. Шкоріна 
 
Судді:                                                                 Л.Д. Поливач
 
                                                                           А.М. Стрижеус