ПОСТАНОВА
Іменем України

04 червня 2020 року 
Київ

справа №826/20305/16
адміністративне провадження №К/9901/2645/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Єресько Л.О., Шевцової Н.В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу 
за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої   особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Мік», про визнання протиправним і скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 28 вересня 2018 року, ухвалене в складі колегії суддів: головуючого Амельохіна В.В., суддів Качура І.А., Келеберди В.І., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року, прийняту                      в складі колегії суддів: головуючого Пилипенко О.Є., суддів Беспалова О.О., Кузьмишиної О.М.,
У С Т А Н О В И В :
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2016 року Державне підприємство (далі - ДП) «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» звернулося до суду з позовом, у                     якому просило визнати протиправним і скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 23 листопада 2016 року №1648-р/пк-пз. 
2. Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення є протиправним і не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 28 вересня 2018 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 23 листопада 2016 року №1648-р/пк-пз. Судові витрати у розмірі 2756 грн присуджено на користь                         ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня                   2018 року апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 28 вересня 2018 року - без змін. 
5. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що встановлені відповідачем під час розгляду скарги підстави невідповідності тендерної пропозиції учасника - Товариства                      з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Респфарм» вимогам Тендерної документації замовника (далі - ТД замовника) є несуттєвими, а тому не можуть слугувати підставою для відміни процедури закупівлі в цілому.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 28 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
7. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення ухвалені судами першої та апеляційної інстанцій з порушенням норм матеріального і процесуального права. Скаржник у касаційній скарзі посилається на неповне з`ясування судами обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення, а також неправильне застосування приписів статей 1, 17, 18, 22, 25,                  30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон                  №922-VIII). Скаржник указує на те, що тендерна пропозиція ТОВ «Респфарм» (переможець процедури закупівлі) мала бути відхилена замовником через її невідповідність умовам ТД, а процедура закупівлі мала бути відмінена відповідно до вимог статті 31 вказаного Закону. 
IV. Позиція інших учасників справи
8. Позивачем та третьою особою відзивів на касаційну скаргу не подано. 
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
9. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів Берназюка Я.О., Гриціва М.І. ухвалою від 28 січня 2019 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
10. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 10 січня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 10 січня 2020 року №21/0/78-20 касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду:            Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Єресько Л.О., Шевцовій Н.В., яку ухвалою від 21 січня 2020 року прийнято до провадження.
11. Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 01 червня 2020 року справу призначено               до розгляду в попередньому судовому засіданні на 04 червня 2020 року. 
VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12. Рішенням тендерного комітету ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» від 02 липня 2016 року була затверджена ТД №83/1/16/6 на закупівлю товарів «ДК 016:2010 код 22.19.6 Предмети одягу та аксесуари одягу з вулканізованої гуми (крім виготовлених з твердої гуми) (код ДК 021:2015-35111000-5 Протипожежне обладнання) (Респіратори)».
13. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу,               свої тендерні пропозиції подали такі учасники: ТОВ «Мік», ТОВ «Мікрофільтр» та ТОВ «Респфарм».
14. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій б/д б/н, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу 27 жовтня 2016 року, ТОВ «Респфарм» визнано переможцем процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір із зазначеним учасником процедури закупівлі було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 27 жовтня 2016 року.
15. На розгляд постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель надійшла скарга ТОВ «Мік» щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, зареєстрована 03 листопада 2016 року за вх. №UA-2016-07-05-000147-c.c4, яка обґрунтована тим, що тендерна пропозиція ТОВ «Респфарм» мала бути відхилена замовником через її невідповідність вимогам ТД, а саме: ТОВ «Респфарм» не подано довідку про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів); у додатку 2 пропозиції ТОВ «Респфарм» зазначений інший товар, ніж був визначений замовником у ТД; надана товариством копія протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Респфарм» не завірена належним чином; ТОВ «Респфарм» не надано довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також довідки про чисельність та склад працюючих.
16. За наслідками розгляду скарги ТОВ «Мік» постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 23 листопада       2016 року №1648-р/пк-пз, яким частково задоволено скаргу та зобов`язано                   ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» відмінити процедуру закупівлі - «ДК 021:2015-35111000-5. Респіратори», оголошення                      про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за                  №UA-2016-07-05-000147-c.
VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування
17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. У частині першій статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року №3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
19. Згідно з абзацом першим частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
20. Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону №922-VIII, якою закріплено порядок оскарження процедур закупівлі, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
21. У статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункти 29 та 30 частини першої). 
22. Згідно з пунктом 1 розділу 3 ТД замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів зі сканованими копіями відповідних документів, зокрема: довідки в довільній формі, за підписом керівника учасника           або уповноваженої особи, скріпленої печаткою, із зазначенням інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону №922-VIII; документів, що підтверджують повноваження керівника підприємства (копія наказу про призначення на посаду та протоколу зборів засновників, завірені печаткою підприємства).
23. Пунктом 5 розділу 3 ТД замовника встановлено зокрема, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону №922-VIII, надається в складі тендерної пропозиції учасником в довільній формі, про що зазначено в пункті 1 розділу 3 ТД. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII, зокрема чинну на дату подання замовнику довідку податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (оригінал або нотаріально завірену копію). 
24. Вичерпний перелік підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі визначений статтею 17 Закону №922-VIII. Ця норма містить перелік обов`язкових підстав для відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі та факультативних (за розсудом замовника).
25. У частині другій статті 17 Закону №922-VIII визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
26. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
27. Згідно з частиною третьою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
VІІІ. Позиція Верховного Суду
28. Верховний Суд наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів і вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального             права - на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати            питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
29. Правові норми, які регулюють спірні правовідносини, встановлюють наявність у замовника права визначати в тендерній документації перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, а також і безпосередньо самі критерії та методики оцінки. У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.
30. З оскаржуваного у цій справі рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 23 листопада 2016 року №1648-р/пк-пз вбачається, що підставою для зобов`язання ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» відмінити процедуру закупівлі слугував висновок відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Респфарм» вимогам ТД замовника, а саме: ТОВ «Респфарм» не було подано у складі тендерної пропозиції довідку про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а також належним чином завірену копію (без печатки товариства) протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Респфарм».
31. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ТОВ «Респфарм» у складі тендерної пропозиції були подані замовнику в довільній формі документи,           що підтверджують відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону №922-VIII. Водночас підтверджуючої довідки про відсутність у ТОВ «Респфарм» заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) подано не було. 
32. Нормою спеціального законодавства про публічні закупівлі встановлено право замовника визначати спосіб подання переможцем торгів документів, необхідних для укладання договору про закупівлю.
33. Пункт 5 розділу 3 ТД замовника містить перелік документів, які повинен             подати замовнику переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII, зокрема чинну на дату подання замовнику довідку податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (оригінал або нотаріально завірену копію).
34. Як встановлено судами попередніх інстанцій, довідка про відсутність у ТОВ «Респфарм» заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів)           була подана замовнику протягом п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
35. За таких обставин, Верховний Суд погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав уважати, що тендерна пропозиція ТОВ «Респфарм» не відповідала вимогам ТД замовника.
36. Також судами встановлено, що у складі тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі міститься копія наказу про призначення на відповідну посаду директора ТОВ «Респфарм», засвідчена печаткою вказаного товариства, а також міститься копія протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Респфарм», на якій відсутній відбиток печатки товариства. 
37. Водночас Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що відсутність на копії протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Респфарм» відбитку печатки товариства є технічною помилкою, яка не впливає на зміст пропозиції. 
38. У іншій частині, як встановлено судами, доводи скаржника - ТОВ «Мік», викладені у скарзі від 03 листопада 2016 року за вх. №UA-2016-07-05-000147-c.c4, про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, під час розгляду її відповідачем не знайшли свого підтвердження. 
39. Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується із висновками судів           першої та апеляційної інстанцій про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг                про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 23 листопада              2016 року №1648-р/пк-пз. 
40. Наведені в касаційній скарзі мотиви і доводи не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та встановлених ними обставин справи. 
41. Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим підстави для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
42. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
IХ. Судові витрати
43. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 28 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року в справі №826/20305/16 залишити без змін.
3. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                                О. В. Кашпур 
Судді:                                                                                           Л. О. Єресько 
                                                                                                    Н. В. Шевцова