ПОСТАНОВА 
Іменем України
29 квітня 2020 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 405/3488/17
провадження № 22-ц/4809/748/20 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
        головуючої судді Авраменко Т. М. 
суддів Суровицької Л. В., Черненка В. В.
                секретар Бодопрост М. М.                                
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , представник - адвокат Калінка-Бондар Олександра Богданівна
відповідач - ОСОБА_2 , представник - адвокат Репело Олександр Вікторович
розглянувши у відкритому судовому засіданні з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Репела Олександра Вікторовича в інтересах ОСОБА_2 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 листопада 2019 року у складі судді Шевченко І. М. у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ спільного майна подружжя, за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення факту проживання однією сім?єю без укладення шлюбу, визнання майна спільною сумісною власністю подружжя, поділ спільного майна подружжя,

В С Т А Н О В И В:

04 липня 2017 року ОСОБА_1 звернулась в суд із позовом до ОСОБА_2 про поділ майна подружжя: двох земельних ділянок та житлового будинку, які знаходяться в АДРЕСА_1 . Просила визнати за нею право власності на 4/5 частки цього майна. (т.1 а.с.3-6).

ОСОБА_2 14 липня 2017 року звернувся в суд із позовом до ОСОБА_1 про встановлення факту проживання однією сім?єю без укладення шлюбу з 01 березня 2010 року по 01 серпня 2014 року , визнання майна спільною сумісною власністю подружжя, поділ спільного майна подружжя: квартири АДРЕСА_2 та автомобіля.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2017 року за клопотанням сторін об?єднано в одне провадження справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення факту проживання однією сім?єю без укладення шлюбу, визнання майна спільною сумісною власністю подружжя, поділ спільного майна подружжя та справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ спільного майна подружжя.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 листопада 2017 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 в частині встановлення факту проживання однією сім?єю як чоловіка та жінки без реєстрації шлюбу, визнання квартири АДРЕСА_2 спільною сумісною власністю подружжя, поділу квартири АДРЕСА_2 та виділення йому Ѕ частини вказаної квартири залишено без розгляду за заявою ОСОБА_2 (т.1 а.с.84,87-88).

У ході розгляду справи ОСОБА_2 неодноразово подавав заяви про збільшення позовних вимог (т.1 а.с.57-60, 106-110, 137-141).
Так, 27 вересня 2018 року надійшла заява ОСОБА_2 про збільшення позовних вимог, в якій він знову просив встановити факт проживання однією сім`єю як чоловіка та жінки без укладення шлюбу з березня 2010 року по 01 серпня 2014 року , в порядку поділу спільного майна подружжя визнати за ним право власності на Ѕ частину квартири АДРЕСА_3 , визнати право на 1/2 частину будинку та право власності на Ѕ частину земельних ділянок по АДРЕСА_1 , стягнути з ОСОБА_3 на його користь грошову компенсацію Ѕ частини вартості автомобіля в сумі 1199209 грн.80 коп., а також при поділі майна врахувати Ѕ частину боргу ОСОБА_1 в сумі 2458835 грн., який виник за послуги для завершення будівництва будинку та його облаштування (т.1 а.с.137-141).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 листопада 2019 року зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення факту проживання однією сім?єю без укладення шлюбу, визнання майна спільною сумісною власністю подружжя, поділ спільного майна подружжя залишено без розгляду з підстав повторної неявки позивача до суду без поважних причин відповідно до п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України, а в розгляді справи за позовом ОСОБА_3 оголошено перерву до 20 грудня 2019 року (т.2 а.с.42, 43-44).

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановлену з порушенням норм процесуального права, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції. Зазначає, що залишаючи зустрічний позов без розгляду суд дійшов висновку, що ОСОБА_2 не з?явився у судові засідання 07 листопада 2019 року та 25 листопада 2019 року будучи належним чином повідомленим про дати та час проведення судових засідань, що підтверджується його особистим підписом та повідомленням про отримання смс-повідомлення, причини неявки в судові засідання ним не повідомлені, заяви про розгляд справи у його відсутності він не подавав. З матеріалів справи вбачається, що у судове засідання 07 листопада 2019 року ОСОБА_2 не з?явився та не повідомив суду про причини своєї неявки, у зв?язку з чим судове засідання було відкладено на 25 листопада 2019 року, на 14 год., визнано явку ОСОБА_2 обов?язковою. Не зважаючи на це, ОСОБА_2 не направлялась судова повістка про виклик у судове засідання на 25 листопада 2019 року, а його лише було повідомлено про призначення справи до розгляду через смс-повідомлення, що свідчить про неналежне повідомлення ОСОБА_2 та виключає можливість залишити його позов без розгляду. До того ж 25 листопада 2019 року, залишивши зустрічний позов без розгляду, суд не розглянув по суті первісний позов та не ухвалив рішення по ньому, відклавши розгляд справи на 20 грудня 2019 року, що свідчить про передчасність оскаржуваного рішення та недоцільність залишення одного позову без вирішення по суті іншого позову. ОСОБА_2 не міг прибути у судове засідання 25 листопада 2019 року та не міг повідомити про причини своєї неявки, оскільки у період з 23 листопада 2019 року по 30 листопада 2019 року перебував на лікуванні у КЗ «Центральна міська лікарня м. Кіровограда».

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду без змін. Зазначає, що судова повістка у формі смс-повідомлення була доставлена ОСОБА_2 08 листопада 2019 року та містила саме виклик до суду на 14 год. 25 листопада 2019 року, а не повідомлення про дату час та місце судового засідання. Цю судову повістку не можна вважати судовою повісткою-повідомленням, оскільки вона не містила вказівки на те, що участь ОСОБА_2 не є обов?язковою, а навпаки, містила роз?яснення наслідків неявки в судове засідання, передбачених ст.223 ЦПК України. Також у судовому засіданні 10 лютого 2020 року ОСОБА_2 був повторно повідомлений судом про залишення його позовних вимог без розгляду. ОСОБА_2 , як до постановлення оскаржуваної ухвали так і після, не заявляв про поважність причин його неявки в судові засідання 07 листопада 2019 року та 25 листопада 2019 року, не надавав доказів перебування на лікуванні. Більше того, частково визнав її позовні вимоги в частині поділу спільного майна подружжя в рівних частках по Ѕ кожному (т.2 а.с.129-134).
Апеляційне провадження відкрито 20 березня 2020 року (т.2 а.с.110), ухвалою від 23 березня 2020 року справа призначена до розгляду в судовому засіданні з повідомленням учасників справи на 15 квітня 2020 року (т.2 а.с.116), за клопотанням ОСОБА_1 в зв`язку з карантином розгляд справи відкладено на 29 квітня 2020 року (т.2 а.с.164,166). Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 29 квітня 2020 року строк розгляду справи продовжено (т.2 а.с. 187).

В засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Калінка-Бондар О.Б.просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін. 
Інші учасники справи, повідомлені про дату, час та місце розгляду справи в установленому законом порядку (т.2 а.с.169-171), в засідання апеляційного суду не прибули. Представник ОСОБА_2 адвокат Репело О.В. подав письмову заяву про розгляд справи за їх відсутності , апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі та просить її задовольнити (т.2 а.с.182).

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.6 Конвенції кожній фізичній або юридичній особі гарантовано право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною. У такий спосіб здійснюється «право на суд», яке відповідно до практики ЄСПЛ включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати «вирішення» спору судом (рішення у справі «Кутіч проти Хорватії», заява №48778/99).
       Україна як учасниця конвенції повинна створювати умови для забезпечення доступності правосуддя як загальновизнаного міжнародного стандарту справедливого судочинства.
Згідно ч. 4 ст. 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Надмірний формалізм у трактуванні національного процесуального законодавства, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, визнається ним неправомірним обмеженням права на доступ до суду (як елементу права на справедливий суд згідно зі ст. 6 Конвенції).
Так у справі «Delcourt v. Belgium» Європейський суд з прав людини зазначив, що у демократичному суспільстві у світі розуміння Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало меті та призначенню цього положення.
Водночас у справі «Bellet v. France» Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу до суду наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективний, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
У висновках, викладених в рішеннях Європейського суду з прав людини, зазначено, що суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду («Perez de Raela Cavaniles v. Spain», «Beles and others v. the Czech Republic», «RTBF v. Belgium»).
Також згідно рішення Європейського суду з прав людини не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним але і реальним (Рішення суду з прав людини Жоффр де ля Прадель проти Франції).
У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав, надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавляє заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції.
Відповідно до ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема, верховенство права, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом. 
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Частиною 5 ст.223 ЦПК України передбачено, що у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи. Повторною є друга поспіль неявка позивача, якщо він обидва рази був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.
       Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 22 травня 2019 року у справі №310/12817/13 ( провадження №61-36375св18) зазначив, що процесуальний закон не вказує на необхідність врахування судом поважності причин повторної неявки позивача до суду. Такі положення процесуального закону пов`язані із принципом диспозитивності цивільного судочинства, у відповідності до змісту якого особа, яка бере участь у справі, самостійно розпоряджається наданими їй законом процесуальними правами. Зазначені наслідки настають незалежно від причин повторної неявки, які можуть бути поважними. Таким чином, навіть маючи докази поважності причин неявки позивача, суд повинен залишати позовну заяву без розгляду. Зазначена норма дисциплінує позивача, як ініціатора судового розгляду, стимулює його належно користуватися своїми правами та не затягувати розгляд справи. Якщо позивач не може взяти участь в судовому засіданні, він може подати заяву про розгляд справи за його відсутності. Така заява може бути подана на будь-якій стадії розгляду справи. Правове значення в даному випадку має лише належне повідомлення позивача про день та час розгляду справи, повторність неявки в судове засідання та неподання заяви про розгляд справи за відсутності позивача.
       Матеріалами справи підтверджується, що позов ОСОБА_1 розглядається з 04 липня 2017 року, позов ОСОБА_2 з 14 липня 2017 року, ці позови об`єднано в одне провадження, учасники справи неодноразово приймали участь у судових засіданнях, зокрема, 14 листопада 2017 року, 18 січня 2018 року, 17 травня 2018 року, 29 вересня 2018 року, 07 листопада 2018 року, 27 березня 2019 року, 31 жовтня 2019 року ( т.1 а.с.85,95,123,132,157,235, т.2 а.с.34). 
В судові засідання 18 липня 2019 року та 13 серпня 2019 року двічі підряд не прибули позивач ОСОБА_1 та її представник (т.2 а.с.20,26), однак суд цей позов не залишив без розгляду та відклав розгляд справи.
Дійсно, 31 жовтня 2020 року за участю адвоката ОСОБА_1., ОСОБА_2 та його представника відбулося судове засідання, в якому було оголошено перерву до 07 листопада 2019 року на 11 год.40 хв. для уточнення як зазначено в протоколі судового засідання позивачем за зустрічним позовом своїх позовних вимог (т.2 а.с.34). Про наступну дату судового засідання ОСОБА_2 та його представник повідомлені під розписку (т.2 а.с.35).
       В судове засідання 07 листопада 2019 року ОСОБА_2 і його представник не прибули, за клопотанням адвоката Калінка-Бондар О.В. розгляд справи відкладено в зв`язку з неявкою відповідача до 25 листопада 2019 року на 14 год., при цьому суд ухвалив визнати явку відповідача обов`язковою (т.2 а.с.39).
       31 жовтня 2019 року ОСОБА_2 подав заявку про отримання судової повістки в електронній формі за допомогою sms-повідомлення (т.2 а.с.38).
       За змістом п. 3, 4 ч. 5 ст. 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до пунктів 5,7,9 ч.1 ст.129 ЦПК України судова повістка про виклик повинна містити, зокрема, зазначення, як хто викликається особа (як позивач, відповідач); зазначення у разі повторного виклику сторони у зв`язку з необхідністю надати особисті пояснення - про потребу надати особисті пояснення; роз`яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу особи, яка викликається (накладення штрафу, примусовий привід, розгляд справи за відсутності, залишення заяви без розгляду), і про обов`язок повідомити суд про причини неявки. 
На а.с.41 т.2 є довідка про доставку ОСОБА_2 sms-повідомлення, в якому зазначено, що викликається ОСОБА_2 як відповідач на 14 год. 25 листопада 2019 року у справі за позовом  ОСОБА_1 , наслідки неявки ст.223 ЦПК.
Надаючи оцінку за правилами ст.89 ЦПК України sms-повідомленню, колегія суддів приходить до висновку, що його текст не відповідає вимогам пунктів 5,7,9 ч.1 ст.129 ЦПК України, зокрема, не зазначено, що ОСОБА_2 викликається в суд як позивач у справі за його позовом, відсутні відомості про визнання його явки обов`язковою для надання особистих пояснень, не роз`яснені наслідки неявки в судове засідання позивача - залишення позову без розгляду.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку, що позивач ОСОБА_2 був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи за його позовом до ОСОБА_1 , тому ухвалу суду першої інстанції про залишення позову ОСОБА_2 без розгляду не можна визнати законною і обґрунтованою.
Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю доводів апеляційної скарги щодо порушення судом принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом. 
Фактично суд першої інстанції при наявності двох позовів про поділ майна подружжя, один позов залишив без розгляду, а по другому позову спір по суті не вирішив за наслідками неявки ОСОБА_2 та в розгляді цього позову оголосив перерву, тобто підійшов формально до вирішення позовів . 
З журналу судового засідання від 25 листопада 2019 року (т.2 а.с.42) вбачається, що при обговоренні питання про можливість розгляду справи у відсутності ОСОБА_2 адвокат Калінка-Бондар О.Б. заявила клопотання про можливість розгляду справи при такій явці та залишення позову ОСОБА_2 без розгляду. Суд вийшов до нарадчої кімнати , а по виходу з нарадчої кімнати ухвала суду про залишення без розгляду позову ОСОБА_2 не оголошувалася у зв`язку з відсутністю сторін у справі, продовжено перерву в судовому засіданні до 20 грудня 2019 року до 11 год. (т.2 а.с.42). 
Наведене свідчить, що представник позивача ОСОБА_1 адвокат Калінка-Бондар О.Б. залишила судове засідання, що відповідно до ч.6 ст.223 ЦПК України є підставою для залишення позову ОСОБА_1 також без розгляду.
Доводи представника позивача ОСОБА_1 про те, що в розгляді справи за її позовом оголошено перерву в зв`язку із зайнятістю судді в інших судових засіданнях (т.2 а.с.130), не підтверджуються журналом судового засідання. Крім того, до виходу суду з нарадчої кімнати питання про визначення дати наступного судового засідання є неможливим, оскільки це свідчитиме про порушення таємниці нарадчої кімнати або суд заздалегідь знав, що 25 листопода 2019 року не буде розглядати справу по суті позовних вимог про поділ спільного майна подружжя, тому міг оголосити перерву в розгляді обох позовів.
       Щодо доводів відзиву, що залишення позову без розгляду не перешкоджає повторному зверненню з таким же позовом до суду, колегія суддів зазначає, що позови розглядаються з 2017 року, вони є взаємопов`язаними, оскільки об`єднані в одне провадження, а залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Доводи відзиву та пистьмових пояснень, що заяви ОСОБА_2 про збільшення позовних вимог не оплачені судовим збором і суд зобов`язав ОСОБА_2 сплатити судовий збір, що є самостійною підставою для залишення їх без розгляду не можуть бути враховані.
Відповідно до п.8 ч.1 ст.257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у статтях 175 і 177 цього Кодексу та не було сплачено судовий збір і позивач не усунув недоліків у встановлений судом строк, однак суд залишив позов без розгляду з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України, змінити підстави залишення позову без розгляду суд апеляційної інстанції не вправі.
Крім того, матеріали справи, не зважаючи на клопотання адвоката Калінка-Бондар О.Б.  (т.1 а.с.228-231, 232- 234), не містять ухвали суду про залишення заяви ОСОБА_2 про збільшення позовних вимог без руху із визначенням суми судового збору та строку його сплати, що не перешкоджає суду першої інстанції вирішити це питання у встановленому законом порядку.
       За таких обставин ухвалу суду першої інстанції про залишення позову без розгляду не можна визнати законною і обґрунтованою. Оскільки ухвала перешкоджає подальшому провадженню у справі, то відповідно до ст.379 ЦПК України вона підлягає скасуванню, а справу необхідно направити для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Керуючись п.6 ст.374, ст.ст.379,381,382,384 ЦПК України , суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Репела Олександра Вікторовича в інтересах ОСОБА_2 задовольнити .
Скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 листопада 2019 року. 
Справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України . 
Повний текст постанови складено 04 травня 2020 року.

Головуюча суддя                Т. М. Авраменко
Судді:                Л. В. Суровицька
В. В. Черненко