ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 червня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 5017/3072/2012	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
 головуючого судді Савицького Я.Ф.,
           суддів Діброви Г.І.,
                                                          Разюк Г.П.,
секретар судового засідання Полінецька В.С., 
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: не з`явився;
від відповідача: не з`явився;
суб`єкт оскарження: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного Товариства “Одеська ТЕЦ”
на ухвалу Господарського суду Одеської області 
від 19 лютого 2020 року (повний текст підписано 24.02.2020р.)
по справі № 5017/3072/2012
за позовом Акціонерного товариства  “НАК ” Нафтогаз України”
до відповідача Акціонерного Товариства “Одеська ТЕЦ”
про стягнення 38 975 579,04 грн.
суб`єкт оскарження: Заступник начальника Відділу примусового виконання рішень управління юстиції в Одеської області Коржова Юлія Едуардівна, -

суддя суду першої інстанції: суддя Невінгловська Ю.М.час та місце винесення рішення: 19.02.2020р., м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 10.06.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

В січні 2020 року Акціонерне товариство “Одеська ТЕЦ” (далі – скаржник, АТ «Одеська ТЕЦ») звернулось до Господарського суду Одеської області із скаргою на дії заступника начальника Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Коржової Юлії Едуардівни (далі – ВПВР УДВС ГТУЮ), в якій просив визнати дії заступника начальника ВПВР УДВС ГТУЮ в Одеській області неправомірними, визнати неправомірною та скасувати Постанову про відкриття виконавчого провадження від 12.12.2019р. №60875027 щодо стягнення з АТ „Одеська ТЕЦ на користь АТ „НАК „Нафтогаз України» 32890278,25 грн. основного боргу, 271742,35 грн. - інфляційних, 2559490,62 грн. - пені, 755748,34 грн. - 3% річних, 2498319,48 грн. штрафу у розмірі 7%, відповідно до наказу Господарського суду Одеської області №5017/3072/2012 від 08.02.2013 року, який був виданий на підставі рішення Господарського суду Одеської області від 17.12.2012 року у справі №5017/3072/2012, яким, в свою чергу, були задоволені відповідні позовні вимоги Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" до Публічного акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ».
Скарга обґрунтована тим, що наказ від 08.02.2013р. №5017/3072/2012 вже пред`являвся до виконання, а виконавче провадження з його виконання було закінчено. На думку скаржника виконавче провадження, щодо якого винесено постанову про його закінчення, не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених Законом України “Про виконавче провадження”. 
АТ «Одеська ТЕЦ» зазначає, що пред`явлений на виконання наказ №5017/3072/2012, виданий Господарським судом Одеської області 08.02.2013р. не відповідає рішенню у справі №5017/3072/2012.
Крім того, скаржник зауважує, що строк пред`явлення наказу №5017/3072/2012 до виконання сплив.
Окрім того, на думку АТ “Одеська ТЕЦ”, вимоги щодо стягнення на підставі судового наказу №5017/3072/2012 є конкурсними кредиторськими вимогами, визнаними у справі про банкрутство АТ “Одеська ТЕЦ” № 17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010, та, відповідно до частини другої пункту 4-3 прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” не підлягають примусовому стягненню. 
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.02.2020р. у справі №5017/3072/2012 (суддя Невінгловська Ю.М.) у задоволенні скарги АТ «Одеська ТЕЦ» відмовлено.
Оскаржувана ухвала мотивована тим, що виконавче провадження №37072569, яке закінчено згідно постанови державного виконавця від 28.12.2016р., не відновлювалось, а стягувачем повторно пред`явлено виконавчий документ до виконання, в результаті чого виконавцем відкрито 12.12.2019р. інше виконавче провадження №60875027.
Крім цього, судом встановлено, що наказ №5017/3072/2012 від 08.02.2013р. станом на 12.12.2019р. не визнано таким, що не підлягає виконанню, а відтак дії державного виконавця стосовно відкриття виконавчого провадження з примусового виконання відповідного наказу були правомірними. 
Місцевий господарський суд також дійшов висновку, що строк пред`явлення виконавчого документа до виконання переривався, отже не був пропущений стягувачем. 
Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що вимоги АТ “НАК “Нафтогаз України” є такими, що виникли під час процедури банкрутства ПАТ “Одеська ТЕЦ” та які були визнані після винесення постанови про визнання ПАТ банкрутом, а отже відповідно до вимог Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” є поточними вимогами. 
У зв`язку з чим Господарський суд Одеської області вважає дії державного виконавця такими, що відповідають вимогам чинного законодавства.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Акціонерне Товариство “Одеська ТЕЦ” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.02.2020р. задовольнити, визнати дії заступника начальника Відділу примусового виконання рішень управління юстиції в Одеської області Коржової Юлії Едуардівни неправомірними, визнати неправомірною та скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 12.12.2019р. за №60875027 щодо стягнення з  АТ “Одеська ТЕЦ” на користь АТ “НАК ” Нафтогаз України” 32   890   278,25 грн. – основного боргу, 2   559   490,62 грн. – пені, 755   748,34грн. – трьох відсотків річних, 271   742,35грн. – інфляційних втрат, 2   498   319,48 грн. – штрафу у розмірі 7%, відповідно до наказу №5017/3072/2012 виданого Господарським судом Одеської області 08.02.2013р.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, АТ «Одеська ТЕЦ» вказує, що ухвала суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Так, апелянт зазначає, що ні Законом України “Про виконавче провадження”, ні Законом України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, ні будь-яким іншим нормативно-правовим актом України не встановлено підстави для переривання строку пред`явлення виконавчого документу до виконання внаслідок припинення провадження в справі про банкрутство, незалежно від причин.
Скаржник вважає, що ухвалюючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції ототожнив різні процесуальні дії, такі як закриття виконавчого провадження та закінчення виконавчого провадження, які приводять до різних наслідків їх застосування. Так, при закритті виконавчого провадження, повторне відкриття виконавчого провадження дійсно передбачене законодавством, а закінчення виконавчого провадження не передбачає повторного відкриття виконавчого провадження, а можливість лише його відновлення за визначених Законом обставин.
Крім того, АТ «Одеська ТЕЦ» звертає увагу на те, що поточні вимоги АТ “Нафтогаз України” після введення ліквідаційної процедури набули статусу конкурсних згідно ч.1 ст. 38 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” та п. 29 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013р. №01-06/606/2013. Апелянт зазначає, що АТ “Одеська ТЕЦ” є господарським товариством, більш ніж 50 відсотків акцій якого опосередковано належить державі. Господарським судом Одеської області ухвалою від 15.01.2019р. провадження у справі про визнання банкрутом ПАТ “Одеська ТЕЦ” було припинено. Враховуючи положення ч. 2 п. 4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, ПАТ «Одеська ТЕЦ» стверджує, що у державного виконавця не було законних підстав для відкриття виконавчого провадження №60875027.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2020р. відкрито апеляційне провадження у справі №5017/3072/2012, яку призначено до розгляду на 08 квітня 2020 року.
23.03.2020р. до суду апеляційної інстанції від АТ “НАК “Нафтогаз України” надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач по справі не погоджується з доводами останньої та просить суд залишити її без задоволення, а ухвалу місцевого господарського суду від 19.02.2020р. у справі №2017/3072/2020 – без змін.
31.03.2020 до суду від АТ “Одеська ТЕЦ” до суду надійшло клопотання відкладення слухання справи, у зв`язку зі встановленням на території України карантину відповідно до постанови Кабінету Міністрів України “Про запобігання поширенню на території України короно вірусу “COVID-19” від 11.03.2020р. №211.
Ухвалою апеляційного суду від 02.04.2020р. вказане клопотання апелянта задоволено; учасників справи повідомлено, що розгляд справи, призначений на 08.04.2020р. не відбудеться, у зв`язку із встановленням в Україні карантину та запровадження на всій території України надзвичайної ситуації; розгляд справи відкладено до відміни обмежувальних протиепідемічних заходів.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.05.2020р., у зв`язку зі скасуванням з 11.05.2020р. низки обмежень, введених в Україні через епідемію короновірусу, учасників справи повідомлено про призначення розгляду справи №5017/3072/2012 на 10.06.2020 року.
25.05.2020р. від АТ “Одеська ТЕЦ” до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з продовженням на всій території України карантину до 22.06.2020р., відповідно до постанови КМУ від 20.05.2020р. №392. 
Розглянувши вказане клопотання АТ “Одеська ТЕЦ”, судова колегія вважає, що останнє не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Участь представників учасників справи у засіданні суду апеляційної інстанції не є обов`язковою згідно із законом.
Крім цього, судова колегія зазначає, що ухвалою апеляційного суду від 18.03.2020р., явка представників сторін також не визнавалась обов`язковою.
Заявником не наведено достатнього обґрунтування неможливості участі його представника в судовому засіданні (якщо він вважав таку участь необхідною). Судочинство в Україні здійснюється і в умовах карантину, тим більше, що Постановою Кабінету Міністрів України №343 від 04.05.2020р. з 11.05.2020р. послаблені карантинні обмеження, а саме дозволено здійснення професійної діяльності адвокатами та нотаріусами, а Постановою Кабінету міністрів від 20.05.2020р. №392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" з 22.05.2020р. розпочався другий етап пом`якшення карантинних заходів, зокрема, відновлено пасажирські перевезення.
Наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду апеляційної скарги й за відсутності представника АТ “Одеська ТЕЦ”.
А тому, враховуючи вищенаведене та те, що суди в період карантину продовжують здійснювати правосуддя, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з огляду на відсутності клопотань учасників процесу про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів тощо, судова колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності представника апелянта за наявними у справі доказами.
Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 28.04.2020р. у справі № 910/10553/18, від 15.05.2020р. у справі №17/32.
Представники учасників процесу в судове засідання 10.06.2020 не з`явились, хоча повідомлялись належним чином про день, час та місце розгляду справи, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень від 07.05.2020р., що містяться у матеріалах справи.
Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Приписами ч. 2 ст. 342 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.
Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Вивчивши матеріали оскарження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, рішенням Господарського суду Одеської області від 17.12.2012р. у справі №5017/3072/2012, яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2013р., позовні вимоги НАК "Нафтогаз України" задоволені повністю: стягнуто з ПАТ «Одеська ТЕЦ» на користь НАК «Нафтогаз України» заборгованість у розмірі 32890278,25 грн., 271742,35 грн. інфляційних, 2559490,62 грн. пені, 755748,34 грн. 3% річних, 2498319,48 грн. штрафу у розмірі 7%, а також 64380,00 грн. судового збору.
08.02.2013р. судом видано наказ на примусове виконання вищенаведеного рішення.
Постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби м. Києва від 18.03.2013р., в рамках виконавчого провадження №37072569, на підставі наказу №5017/3072/2012, виданого 08.02.2013р. Господарським судом Одеської області, відкрито виконавче провадження про стягнення з АТ “Одеська ТЕЦ” на користь ПАТ “НАК “Нафтогаз України” заборгованості  у розмірі 32  890 278,25 грн., 271 742,35 грн. інфляційних, 2 559 490,62 грн. пені, 755 748,34 грн. 3% річних, 2 498 319,48 грн. штрафу у розмірі 7%.
Матеріали оскарження ухвали свідчать, що 28.12.2016р. виконавче провадження №37072569 було закінчено постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби м. Києва на підставі визнання ПАТ «Одеська ТЕЦ» банкрутом постановою Господарського суду Одеської області від 13.12.2016 року у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010. Виконавчий документ разом з постановою про стягнення з боржника виконавчого збору ВП №46991259 від 09.12.2015 направлено до Господарського суду Одеської області. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами оскарження, ухвалою Арбітражного суду Одеської області від 15.06.2001 було порушено провадження у справі про банкрутство АТ “Одеська ТЕЦ”.
          Постановою Господарського суду Одеської області від 13.12.2016р. у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010, АТ “Одеська ТЕЦ” визнано банкрутом, введено ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців, припинено повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, призначено ліквідатором ПАТ “Одеська ТЕЦ” арбітражного керуючого Лахненко Є.М., заборонено ліквідатору та іншим особам вчиняти будь-які дії щодо відчуження активів боржника до затвердженого переліку ліквідаційної маси органом уповноваженого управляти державним майном, господарську діяльність завершено закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості продажу, за виключенням укладання договорів, що мають на меті захист майна банкрута або забезпечення його збереження (підтримання) у належному стані, договорів оренди майна, яке тимчасово не використовується, на період до його продажу в процедурі ліквідації тощо.
13.02.2017р. НАК “Нафтогаз України” звернулась до Господарського суду Одеської області із заявою про визнання кредиторських вимог у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 про банкрутство АТ “Одеська ТЕЦ” на загальну суму 934 676 735,35 грн.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.03.2017р. у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010, кредиторські вимоги НАК «Нафтогаз України» було визнано в повному обсязі.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.01.2019р. провадження у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 закрито, скасовано мораторій на задоволення вимог кредиторів, процедуру ліквідації ПАТ “Одеська ТЕЦ” та повноваження ліквідатора - арбітражного керуючого Афоніна Дмитра Олександровича припинено.
12.12.2019р. заступником начальника відділу примусового виконання управління державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області Коржовою Ю.Е. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження згідно наказу №5017/3072/2012 від 08.02.2013 року.
Щодо доводів АТ «Одеська ТЕЦ» про те, що вимоги щодо стягнення на підставі судового наказу №5017/3072/2012 є конкурсними кредиторськими вимогами, визнаними у справі про банкрутство АТ «Одеська ТЕЦ» та відповідно до частини другої пункту 4-3 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не підлягають примусовому стягненню.
Як вбачається з ухвали господарського суду від 15.01.2019р., в частині закриття провадження по справі про визнання банкрутом ПАТ “Одеська ТЕЦ” вказана ухвала обґрунтована володінням держави в особі Фонду державного майна України акціями в статутному капіталі ПАТ “Одеська ТЕЦ” в розмірі 99,9895%.
Відповідно до п.5 ст.12 Закон України Про приватизацію державного та комунального майна, справи про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50% акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, не порушуються до її завершення. Провадження у справах про банкрутство таких підприємств/господарських товариств, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, підлягає припиненню, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника.
Розпорядженням КМУ від 07.11.2014р. №1089-р було внесені зміни до Розпорядження КМУ від 18.02.2013 року №96 “Про приватизацію об`єктів паливно-енергетичного комплексу”, яким ПАТ “Одеська ТЕЦ” було включено до переліку об`єктів паливно-енергетичного комплексу та групи «Г», які підлягають приватизації. 
З огляду на те, що ПАТ “Одеська ТЕЦ” є господарським товариством, в статутному капіталі якого більше ніж 50% акцій яких належать Державі, а також те, що ПАТ “Одеська ТЕЦ” належить до переліку підприємств, що підлягають приватизації, суд дійшов висновку про припинення провадження у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 про банкрутство ПАТ “Одеська ТЕЦ”.
Водночас, як у скарзі на дії державного виконавця так і в апеляційній скарзі  АТ “Одеська ТЕЦ”, зокрема, посилався на те, що згідно п. 4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, провадження у справах про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50% акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, підлягає припиненню, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника.
Після припинення провадження у справі про банкрутство забороняється стягнення на підставі виконавчих та інших документів, що містять майнові вимоги, в тому числі на предмет застави, за якими стягнення здійснюється в судовому або в позасудовому порядку відповідно до законодавства, крім випадків перебування виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум (в тому числі одержаних від продажу майна боржника), перебування майна на стадії продажу з моменту оприлюднення інформації про продаж, а також у разі звернення стягнення на заставлене майно та виконання рішень у немайнових спорах, не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші фінансові санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань із задоволення всіх вимог, зупиняється перебіг позовної давності, не застосовується індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання, три проценти річних від простроченої суми тощо.
Зазначені дії не поширюються на задоволення вимог поточних кредиторів, на виплату заробітної плати та нарахованих на ці суми страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, на відшкодування шкоди, заподіяної здоров`ю та життю громадян, на виплату авторської винагороди, аліментів, а також на вимоги за виконавчими документами немайнового характеру, що зобов`язують боржника вчинити певні дії чи утриматися від їх вчинення.
Вимоги НАК «Нафтогаз України» є такими, що виникли під час процедури банкрутства ПАТ «Одеська ТЕЦ» у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 та які були визнані після винесення постанови про визнання банкрутом ПАТ «Одеська ТЕЦ», а отже, відповідно до вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є поточними вимогами.
У матеріалах оскарження наявна ухвала Господарського суду Одеської області від 23.03.2017р. у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010, відповідно до якої, зокрема,  кредиторські вимоги НАК «Нафтогаз України» на загальну суму 934 679 935,35 грн. було визнано як поточні.
Зі змісту вказаної ухвали вбачається, що визнані грошові вимоги НАК «Нафтогаз України» включають і заборгованість за рішенням Господарського суду Одеської області від 17.12.2012р. у справі №5017/3072/2012, яка складається з 32  890 278,25 грн. основного боргу, 271 742,35 грн. - інфляційних, 2  559 490,62 грн. - пені, 755 748,34 грн. - 3% річних, 2  498 319,48 грн. штрафу у розмірі 7% та 64 380,00 грн. судового збору. А відтак, вказані кредитні вимоги є поточними.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що грошові вимоги НАК «Нафтогаз України» відповідно до ст. 1 Кодексу України з процедур банкрутства є поточними, оскільки згідно рішення суду від 17.12.2012р. виникли за період з жовтня по грудень 2011р. після порушення провадження у справі про банкрутство ПАТ „Одеська ТЕЦ».
Разом з тим, 21.10.2019р. введено в дію Кодекс України з процедур банкрутства, який набрав чинності 21.04.2019р. та на підставі чого втратив чинність Закон України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (ч.2 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу).
Відповідно до ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу з дня введення його в дію подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».
У зв`язку з наведеним, що до спірних правовідносин слід застосовувати приписи Кодексу України з процедур банкрутства, оскільки станом на дату винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, а саме: 12.12.2019р. Закон України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» втратив чинність.
Приймаючи до уваги викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про помилковість тверджень апелянта стосовно того, що кредиторські вимоги НАК «Нафтогаз України», що виникли на підставі відповідного рішення, заявлені в строки передбачені Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та включені до реєстру кредиторських вимог та є конкурсними.
Судова колегія не приймає до уваги посилання скаржника на Інформаційний лист ВГСУ від 28.03.2013р. №01-06/606/2013 “Про Закон України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, оскільки останній має рекомендаційний характер та трактує норми Закону, який втратив чинність.
Щодо посилання апелянта на пропуск стягувачем строку для пред`явлення виконавчого документу.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років. Строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються у разі пред`явлення виконавчого документа до виконання.
При цьому частиною п`ятою статті 12 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення такого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника - з дня закінчення строку дії відповідної заборони.
Виконавчий документ стягувачем вперше було пред`явлено для примусового виконання 15.03.2013р. до органу ДВС, у зв`язку з чим строк пред`явлення виконавчого документа до виконання перервався відповідно до статті 12 Закону України «Про виконавче провадження».
Згідно з ч.2 ст.23 Закону України “Про виконавче провадження”, після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується.
Як встановлено судовою колегією, державним виконавцем 28.12.2016р. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, у зв`язку з визнанням банкрутом ПАТ “Одеська ТЕЦ” та відкриттям відносно нього ліквідаційну процедуру постановою Господарського суду Одеської області від 13.12.2016 у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010.
Отже повернення виконавчого документу відбулось у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника.
В подальшому, ухвалою господарського суду Одеської області від 15.01.2019р. провадження у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 про банкрутство ПАТ «Одеська ТЕЦ» припинено відповідно до вимог п.5 ст.12 Закону України Про приватизацію державного та комунального майна.
У зв`язку з чим строк пред`явлення виконавчого документа до виконання встановлюється з 15.01.2019р. відповідно до частини п`ятої статті 12 Закону України «Про виконавче провадження» та може бути пред`явлений протягом трьох років, відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про виконавче провадження».
Таким чином, строк пред`явлення виконавчого документа до виконання перервався та на момент пред`явлення стягувачем виконавчого документа на виконання до органу ДВС не закінчився, відповідно твердження боржника про те, що строк пред`явлення виконавчого документа до виконання сплив, є помилковими.
Щодо доводів АТ «Одеська ТЕЦ» про те, що наказ не відповідає фактичному рішенню суду.
Відповідно до частин першої, другої статті 328 Господарського процесуального кодексу України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню. Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Отже, оскільки наказ №5017/3072/2012, що був виданий 08.02.2013р. станом на 12.12.2019р. не визнано таким, що не підлягає виконанню, то дії державного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження з примусового виконання відповідного наказу були правомірними.
Щодо доводів апелянта про неможливість (заборону) повторного відкриття виконавчого провадження, в порушення норм ст. 41 Закону України “Про виконавче провадження”, судова колегія зазначає наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України “Про виконавче провадження” у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення.
Проте, виконавче провадження №37072569, яке закінчено згідно постанови державного виконавця від 28.12.2016р., не відновлювалось, як зазначено у ч. 1 ст. 41 Закону України Про виконавче провадження, а стягувачем повторно пред`явлено виконавчий документ до виконання, в результаті чого виконавцем відкрито 12.12.2019р. інше виконавче провадження №60875027.
Судова колегія звертає увагу, що повторне відкриття виконавчого провадження після його закриття не суперечить нормам Закону України Про виконавче провадження, зважаючи також на те, що зазначеним законом не врегульовано подальші виконавчі дії в разі закриття провадження у справі про банкрутство після визнання боржника банкрутом без остаточної ліквідації юридичної особи за правилами п. 4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України „Про відновлення платоспроможності або визнання боржника банкрутом оскільки таке припинення у справі про банкрутство є виключним випадком запровадженим Законом України „Про приватизацію державного та комунального майна.
Системний аналіз норм Закону України “Про виконавче провадження” дає підстави дійти висновку, що виконавець може повернути виконавчий документ стягувачу та не відкрити виконавче провадження з підстав, зазначених у ст. 37 даного Закону. При цьому, перелік визначений статтею 37 Закону України “Про виконавче провадження” є вичерпним.
Заборони на відкриття виконавчого провадження у даному випадку з підстав, визначених скаржником Законом України “Про виконавче провадження” та іншими нормативно-правовими актами не передбачено, а тому підстави для повернення відповідного виконавчого документа у виконавця були відсутні.
Приймаючи до уваги викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, про відсутність правових підстав для задоволення скарги АТ “Одеська ТЕЦ” на дії заступника відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Коржової Юлії Едуардівни та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 12.12.2019 року.
Також, судова колегія не приймає до уваги посилання АТ «Одеська ТЕЦ» на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2019р. у справі №916/2146/16, оскільки обставини справи №916/2146/16 не є подібними до обставин справи №5017/3072/2012, адже в даній справі оскаржувалась постанова про відкриття виконавчого провадження від 12.07.2019р. під час дії Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», який в подальшому втратив чинність. При цьому, як вже було зазначено, до спірних правовідносин слід застосовувати приписи Кодексу України з процедур банкрутства, оскільки станом на дату винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження 12.12.2019р. Закон України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» втратив чинність.
Таким чином, доводи апелянта, що викладені в апеляційній скарзі, висновок суду першої інстанції не спростовують та, з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та постановлено ухвалу з дотриманням норм процесуального права, що дає підстави для залишення ухвали Господарського суду Одеської області від 19.02.2020р. без змін, а апеляційна скарга Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» – без задоволення.
Згідно із ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати апелянта по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги не відшкодовуються.
Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.02.2020р. у справі №5017/3072/2012 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови підписаний 11.06.2020р.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Діброва Г.І.

        Суддя                                                                                          Разюк Г.П.