П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  824/1351/19-а 
Головуючий у 1-й інстанції:  Анісімов О.В. 
          Суддя-доповідач:  Боровицький О. А. 

15 квітня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Матохнюка Д.Б. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Чернівецькій області про визнання неправомірним та скасування наказу, 
В С Т А Н О В И В :
в листопаді 2019 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулась до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Чернівецькій області в якому просила: визнати протиправним та скасувати Наказ Головного Управління Державної податкової служби у Чернівецькій області №127/фп "Про проведення фактичної перевірки" від 22.10.2019 року.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач зазначає, що оскаржуваний наказ відповідача видано з порушенням вимог п.п. 80.2.3 п. 80.2 ст. 80 ПК України, оскільки звернення співвласників будинку АДРЕСА_1 , яке слугувало підставою для призначення фактичної перевірки, не є зверненням покупця (споживача) про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування. Крім того, у вказаній заяві немає жодної інформації про конкретні порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.01.2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
У відзиві на апеляційну скаргу Головне управління ДПС у Чернівецькій області просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю.
За приписами статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308).
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення слід скасувати, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.10.2019 року на адресу ГУ ДПС у Чернівецькій області надійшла заява співвласників будинку АДРЕСА_1 , з проханням «… перевірити магазин мінімаркет по АДРЕСА_2 на наявність ліцензій на акцизні товари, касові апарати та найманих працівників (наявність трудових договорів та офіційної заробітної плати)…».
Відповідно до наявної на заяві резолюції, вона розписана на посадових осіб ГУ ДПС у Чернівецькій області для організації розгляду.
22.10.2019 року в.о. начальника ГУ ДПС у Чернівецькій області видано наказ "Про проведення фактичної перевірки" № 127/фп, згідно якого працівникам ГУ ДПС у Чернівецькій області наказано провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 з  22.10.2019 року тривалістю 10 діб з питань дотримання вимог Податкового кодексу України в частині здійснення господарської діяльності, дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обігу підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Правовими підстави для видання оскаржуваного наказу стали положення підпунктів 20.1.2, 20.1.4, 20.1.6, 20.1.8, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпунктів 80.2.2, 80.2.5, 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 проведена не була, оскільки остання не допустила до неї посадових осіб ГУ ДПС у Чернівецькій області, внаслідок чого застосований адміністративний арешт, якій судом визнаний обґрунтованим.
Так, предметом цього позову є наказ ГУ ДПС у Чернівецькій області №127/фп від 22.10.2019 року "Про проведення фактичної перевірки", який позивач вважає протиправним.
Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що оскаржуваний Наказ Головного управління ДПС у Чернівецької області №127/фп від 22.10.2019 року є правомірним, а тому скасуванню не підлягає.
Апеляційний суд не погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх помилковими та такими, що не відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.
За приписами п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, визначених пп. 80.2.1-80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Так, відповідно до пп. 80.2.1-80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України такими підставами є:
- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 (щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами);
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Згідно з пп. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Системно аналізуючи наведені норми права, колегія суддів зазначає, що фактична перевірка проводиться на підставі наказу керівника контролюючого органу та за наявності підстав для її проведення, а право на проведення такої перевірки надається за умови пред`явлення копії наказу та направлення на проведення такої перевірки. В свою чергу непред`явлення таких документів є підставою для недопущення посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки.
Як зазначено вище, 01.10.2019 року на адресу ГУ ДПС у Чернівецькій області надійшла заява співвласників будинку АДРЕСА_2 , з проханням «… перевірити магазин мінімаркет по АДРЕСА_2 на наявність ліцензій на акцизні товари, касові апарати та найманих працівників (наявність трудових договорів та офіційної заробітної плати)…».
Таким чином, підґрунтям винесення ГУ ДПС у Чернівецькій області оскаржуваного наказу №127/пф від 22.10.2019 року слугувало звернення громадян, а підставою проведення фактичної перевірки позивача контролюючим органом визначено - здійснення контролю за дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Втім колегія суддів зазначає, що стаття 80 ПК України передбачає підстави для проведення перевірки, зокрема із тих, що наведені відповідачем в оскаржуваному Наказі, а саме:
- 80.2.2 у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- 80.2.5 у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
- 80.2.7 у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Суд зазначає, що в поданій заяві не міститься конкретної інформації про порушення вимог законодавства передбачених підпунктами 80.2.2, 80.2.5, 80.2.7 пункту 80.5 статті 80 ПК України. Таку інформацію до моменту призначення проведення фактичної перевірки позивача, відповідач повинен був встановити (виявити) у визначений законом спосіб до винесення наказу № 127/фп від 22.10.2019 року, оскільки наведена в заяві інформація не є достатньою для призначення фактичної перевірки позивача.
Окрім того, оглянута в матеріалах справи копія заяви співвласників, яка адресована Головному управлінню ДПС у Чернівецькій області не містить відомостей про осіб які з нею звертаються, що унеможливлює встановлення їх особистості та наявність відносин з позивачем, які слугували зверненням до податкового органу.
Зважаючи на вищенаведене та виходячи з аналізу змісту наказу ГУ ДПС у Чернівецькій області № 127/фп від 22.10.2019 року, який не містить в собі будь-якого посилання на отриману відповідачем в установленому законодавством порядку інформацію про факти, які б свідчили про можливі порушення законодавства саме ФОП ОСОБА_1 , судова колегія дійшла висновку, що призначення проведення фактичної перевірки позивача було безпідставним та відповідно незаконним, оскільки державні органи зобов`язанні діяти у чіткій відповідності до вимог закону, що в даному випадку відповідачем не було дотримано.
Відповідачем не надано суду будь-яких доказів, які б свідчили про законність дій фіскального органу та законність призначення фактичної перевірки діяльності позивача на момент прийняття наказу на проведення перевірки.
Суд першої інстанції даний факт проігнорував, не надавши оцінки у тому числі і визначеним податковим законодавством особливостям "фактичної перевірки" і її відмінностям від інших видів перевірок, хоча законодавець прописуючи у ст.ст.75, 80, 81 ПКУ підстави та порядок проведення фактичної перевірки чітко визначився з тим, що без наявності об`єктивної інформації, яка б знайшла своє підтвердження, не може розглядатись як передбачена підпунктами 80.2.2, 80.2.5, 80.2.7 пункту 80.5 статті 80 ПК України підстава для проведення фактичної перевірки.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта про те, що вищевказана заява не могла стати підставою для винесення відповідачем оскаржуваного Наказу, оскільки за змістом не відповідає підпункту 80.2.2, 80.2.5, 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
Отже, колегія суддів вважає, що матеріали справи не містять жодних письмових та належним чином оформлених доказів, які би свідчили про наявність обставини, які сприяли видачі наказу про проведення фактичної перевірки та не можуть ґрунтуватися лише на припущеннях.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що у відповідача на момент видання наказу на проведення фактичної перевірки була відсутня інформація, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів, а отже, у податкового органу були відсутні підстави для призначення фактичної перевірки щодо ФОП ОСОБА_1 з вказаних питань.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 18.05.2018 року по справі №813/3977/16.
Таким чином, заява ОСОБА_2 від 01.10.2019 року щодо проведення перевірки в магазині по АДРЕСА_2 , відповідно до своєї правової природи не є підставою для проведення фактичної перевірки відповідачем, а тому Наказ Головного Управління Державної податкової служби у Чернівецькій області №127/фп "Про проведення фактичної перевірки" від 22.10.2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Колегія суддів зазначає, що позивач, надавши письмові докази, що були предметом дослідження при розгляді справи судом першої інстанції, виконав вимоги ч. 1 ст. 77 КАС України.
Натомість, відповідач, заперечуючи проти позову, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав жодних належних і допустимих доказів на підтвердження законності та обґрунтованості власних дій, що є предметом оскарження позивачем.
Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового  рішення про задоволення позову.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, понесені скаржником судові витрати за подання позовної заяви (квитанція №86 від 11.11.2019 року в розмірі 1921 грн) та апеляційної скарги (квитанція №0042848845578 від 11.02.2020 року в розмірі 2881,50 грн) в загальній сумі 4802,50 грн підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Чернівецькій області.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Чернівецькій області про визнання неправомірним та скасування наказу скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Наказ Головного Управління Державної податкової служби у Чернівецькій області №127/фп "Про проведення фактичної перевірки" від 22 жовтня 2019 року.
Стягнути на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Чернівецькій області (м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 200-А, ЄДРПОУ 39392513) понесені судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 4802 (чотири тисячі вісімсот дві) грн. 50 коп.    
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Шидловський В.Б.    Матохнюк Д.Б.