Постанова
Іменем України
19 травня 2020 року
м. Київ
справа № 727/10351/19
провадження № 51-873км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 08 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019260040001411, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Цивільний позов потерпілої юридичної особи ТОВ «Гіпербуд» задоволено частково та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Гіпербуд» 45244 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 12 червня 2019 року, приблизно о 09:00, перебуваючи на вул. Рівненській, 10 у м. Чернівці ,за допомогою ключа, що в нього знаходився, як у колишнього працівника ТОВ «Гіпербуд» та який він не здав при звільненні, проникнув до кв. АДРЕСА_2 вказаного будинку, звідки взяв ключі від квартир № 201, АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, викрав з квартир АДРЕСА_7 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_8 , вартістю 9048 гривень 80 копійок за кожен, на загальну суму 45 244 гривень, після чого, котли погрузив до автомобіля на якому приїхав і з місця вчиненого злочину поїхав, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Гіпербуд», матеріальну шкоду на вказану суму.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 08 січня 2020 року вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України і в частині вирішення цивільного позову скасовано та ухвалено свій, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КУ України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Цивільний позов потерпілої сторони - цивільного позивача ТОВ «Гіпербуд» задоволено повністю. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Гіпербуд» 51494 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. 
В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість і просить призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні покарання. 
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу захисника потерпіла сторона – юридична особа ТОВ «Гіпербуд» в особі директора ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України  підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також вирішення цивільного позову в касаційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим судове рішення в цій частині колегією суддів не перевіряється.
Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо суворості покарання, яке призначено засудженому судом апеляційної інстанції без застосування положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим 
та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався, виходячи з наступного.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання визначає форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. 
Підставою для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням стала відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про особу винного, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне зареєстроване місце проживання, працює неофіційно, тобто, ті самі обставини, які були враховані місцевим судом при визначенні йому виду та розміру покарання. Інших обставин суд першої інстанції не навів.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, постановляючи свій вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, суд апеляційної інстанції зазначив, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, районний суд в повній мірі  не врахував, що засуджений вчинив умисний корисливий злочин в ході якого із приміщень 5 квартир викрав котли на загальну суму 42544 грн, які демонтував та з місця злочину втік.
Крім того, апеляційним судом взято до уваги, що злочин було розкрито  внаслідок професійних дій працівників поліції, які вилучили камеру відеоспостереження і оглянувши її встановили особу винного, а тому не погодився з викладеними у вироку висновками суду щодо врахування активного сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшує покарання.
Слід зазначити, що під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину. 
З урахуванням викладених обставин у сукупності, та з урахуванням даних про особу  засудженого, обставин, що пом`якшують покарання, конкретних обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання засудженого за умови звільнення його від відбування покарання з випробуванням. У зв`язку з цим призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням всіх обставин справи та даних про його особу у мінімальному розмірі покарання визначеного санкцією вказаної статті. З вказаним рішенням погоджується і колегія суддів.
Що ж стосується твердження захисника про неврахування апеляційним судом позиції потерпілої сторони в суді першої інстанції щодо застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, то слід звернути увагу на те, що в суді першої інстанції потерпіла сторона дійсно висловлювала свою позицію щодо призначення винному покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, оскільки засуджений запевнив у судовому засіданні, що відшкодує ТОВ «Гіпербуд» завдану матеріальну шкоду. Проте засудженим ніяких спроб для  відшкодування шкоди ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні після ухвалення вироку не здійснювалося, а тому потерпіла сторона скористалася правом звернутися з апеляційної скаргою до суду та ставити питання про скасування вироку районного суду внаслідок м`якості призначеного покарання. 
Стосовно посилань сторони захисту про неврахування апеляційним судом  позиції сторони обвинувачення, яка полягала у застосуванні до засудженого звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то така думка відображена в судовому рішенні та врахована судом, проте не є визначальною для призначення покарання.
Таким чином, враховуючи, що в касаційній скарзі захисника відсутнє таке обґрунтування щодо необхідності застосування ст. 75 КК України до засудженого, колегія суддів вважає, що призначене покарання, не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України та відповідає  принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість.
Покарання, призначене   ОСОБА_7 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а  також відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України і підстав вважати його невмотивованим, колегія суддів не вбачає. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційна скарга захисника має бути залишена без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 08 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                          ОСОБА_3