Дата документу 29.05.2020 Справа № 328/2456/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 
Єдиний унікальний № 328/2456/19                         Головуючий у 1-й інстанції: Курдюков В.М.
Провадження №22-ц/807/1620/20                         Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.

 

ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 
29 травня 2020 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого, судді - доповідача  суддів: 	Подліянової Г.С., Бєлка В.Ю., Маловічко С.В.,	

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж на рішення Токмацького районного суду Запорізької області від 05 лютого 2020 року у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж до ОСОБА_1 про стягнення недооблікованої електроенергії,-

В С Т А Н О В И В:

В жовтні 2019 року Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького району електричних мереждо суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення недооблікованої електроенергії.

18 жовтня 2019 року Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького району електричних мереждо суду подало заяву про зміну найменування сторони по справі, вказавши позивачем «Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж», яка була врахована судом при постановленні рішення по справі.

Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що 24 грудня 2014 року між Відкритим Акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького району електричних мережта ОСОБА_1 укладено договір про користування елекричною енергією №0115024 за адресою: АДРЕСА_1 .

09 квітня 2019 року представниками ПАТ «Запоріжжяобленерго» встановлено, що ОСОБА_1  порушила п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року  № 312, а саме виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни їх показів, шляхом впливу на лічильник №0026099 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалась. Порушення виявлено у присутності ОСОБА_2 - сина ОСОБА_1 особи, яка допустила представників оператора системи розподілу на об`єкт та зафіксовано на фотоапарат, про що було складено акт про порушення №00143808 від 09 квітня 2019 року.

Акт про порушення був підписаний чотирма уповноваженими представниками оператора системи розподілу та двома незаінтересованими особами: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які надавали документи, що посвідчують їх особу. Крім того, акт про порушення підписав ОСОБА_2 , з відміткою, що з актом не згоден.         

На засіданні комісії, яке відбулося 28 травня 2019 року, на підставі представлених документів: листа №548 від 15 травня 2019 року про призначення повторного засідання комісії, протоколу засідання комісії від 14 травня 2019 року №24, листа вих. № 524 від 23 квітня 2019 року, довіреності від 22 квітня 2019 року, Акту про порушення №00143808 від 09 квітня 2019 року, рапорту електромонтерів РБ №13, пояснювальної контролера від 11 квітня 2019 року, акта технічної перевірки №254 від 17 травня 2018 року, акта технічної перевірки №512 від 09 квітня 2019 року, фотознімків (3 шт.), договору про користування електричною енергією від 24 грудня 2014 року, виписок з особового рахунку було прийнято рішення, що споживач ОСОБА_1 причетна до порушення. Рішення засідання комісії оформлено проколом №27.

Розрахунок по Акту про порушення здійснено відповідно до п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії та п.п. 3 п. 3.1 за формулою (2.7) Методики визначення обсягів та вартості електричної енергії не обліковної внаслідок порушення споживачем ПКЕЕН №562 від 04 травня 2006 року зі змінами та доповненнями з дати технічної перевірки 17 травня 2018 року до моменту усунення порушення 09 квітня 2019 року (період нарахування становить 327 днів). Застосовано період нарахування по акту з 17 травня 2018 року по 31 грудня 2018 року п.п.3 п.3.1 за формулою (2.7) Методики; за період з 01 січня 2019 року по 09 квітня 2019 року (по дату усунення порушення) виходячи з суми середньої ціни купівлі однієї кіловат-години електричної енергії оператором системи розподілу на компенсацію втрат електричної енергії у певному розрахунковому періоді згідно роз`яснення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №1138/20.3/7-19 від 01 лютого 2019 року.

Згідно п.3.7 Методики у раз виявлення у споживача порушень зазначених у п.п.1-4 п.3.1. Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою обліку, на якій було виявлено порушення, тому сума нарахування була зменшена на 2423, 76 грн. і становила 27254,39 грн.

З урахуванням уточнених вимог, позивач просив суд:        

Стягнути з  ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мережсуму вартості необлікованої електроенергії 27 254 гривні 39 копійок та суму сплаченого судового збору 1 921,00 гривень.

Рішенням Токмацького районного суду Запорізької області від 05 лютого 2020 року в задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж до ОСОБА_1 про стягнення недооблікованої електроенергії, відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мережподало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
       
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при винесенні рішення не врахував, що акт про порушення було підписано ОСОБА_2 , сином відповідачки, який надав доступ представникам ПАТ «Запоріжжяобленерго» до об`єкта. Крім того, вказаний акт було підписано також незаінтересованими особами,які своїм підписом засвідчили, що акт про порушення складений в присутності представника відповідача ОСОБА_2 та підтвердили правильність фіксації виявлених фактів порушення. Судом першої інстанції не враховано надані ПАТ «Запоріжжяобленерго» фотографії та відеозапис, з яких вбачається, що було підключено електроний пристрій, який здійснював вплив на прилад обліку, внаслідок чого спожита електроенергія не обліковувалася, який було знято ОСОБА_2 особисто та відмовлено у наданні цього пристрою представникам ПАТ «Запоріжжяобленерго». Суд не надав належної оцінки діям відповідача під час виявлення порушення та фактично залишив поза увагою сам факт правопорушення. Таким чином суд дійшов помилкового висновку, що акт про прушення від 09 квітня 2019 року не є беззаперечним доказом не облікованого споживання електричної енергії. При винесенні рішення, суд першої інстанції помилково застосував норму матеріального права, а саме п.8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 18 липня 2019 року №1525 в редакції, якої не існувало в момент виникнення спірних правовідносин (акт про порушення було складено 09 квітня 2019 року) та дійшов помилкового висновку, що в разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості не облікованої електричної енергії оператор системи повинен звернутися з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії, адже керуючись ч.3 п.8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 21 грудня 2018 року №2002, що набрала чинності 28 грудня 2018 року та діяла на момент існування спірних правовідносин, передбачено звернення оператора з позовом до суду саме для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості не облікованої електричної енергії.

Відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст. 360 ЦПК України до суду не надходило.

Відповідно до частини першої статті 368 ЦПК України у суді апеляційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 369 цього Кодексу. 

Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

В силу вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з 1 січня 2020 року це 210 200 грн. (відповідно до Закону України "Про Державний бюджет на 2020 рік" з 1 січня 2020 року прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 2102 грн. (2102 грн. х 100 = 210 200 грн.)), крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. 

Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи та без проведення судового засідання в порядку ч. 1, ч. 2 ст. 369 та ч. 13 ст. 7 ЦПК України.

Заслухавши суддю - доповідача в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю аба частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з ст. 376 ЦПК України підставами для скасування  судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обюставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, ОСОБА_1 не була присутня при виявленні представниками ПАТ «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького МРРЕМ, документи , акт про порушення від 09 квітня 2019 року за наслідками виявлених порушень, складено за відсутності відповідача або уповноваженою нею особи. Позивачем не надано достовірних, достатніх доказів того, що ОСОБА_1 здійснювала споживання не облікованої електроенергії. Зважаючи на відсутність доказів на підтвердження неправомірних дій відповідача, застосування до неї санкцій у вигляді стягнення вартості не облікованої електроенергії є незаконним і несправедливим.

З вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не погоджується, виходячи з наступного.

Судом установлено, що 24 грудня 2014 року між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" в особі Токмацького РЕМ та ОСОБА_1 укладено договір про користування електричною енергією, відповідно до п. 1 якого,  Енергопостачальник бере на себе зобов`язання надійно постачати електричну енергію на об`єкт побутового споживача -  будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1  та належить на підставі права користування. (а.с.14-15).

Споживачу ОСОБА_1 відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 .

Відповідно до п. 8.1-8.4 Договору Споживач електричної енергії зобов`язується дотримуватися вимог нормативно-технічних документів, цього Договору та Правил користування електичної енергії для населення; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та побутових електроприладів; забезпечувати збереження приладу обліку і пломб, індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на ньому у разі розміщення приладу обліку у квартирі або іншому об`єкті Споживача; невідкладно, в письмовій формі повідомляти Енергопостачальника про недоліки в роботі приладу обліку, а також, у разі зовнішнього пошкодження приладу обліку, зриву чи порушення пломб, індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на ньому.

Згідно з Актом встановлення/заміни/технічної перевірки/контрольного огляду/збереження пломб вузла обліку, встановленого на об`єкті споживача, складеного 17 травня 2018 року вбачається, що споживачу ОСОБА_1 здійснено пломбування, жодних порушень не встановлено. Вказаний Акт підписаний працівниками ПАТ «Запоріжжяобленерго», споживачем ОСОБА_1 . Проведено інструктаж щодо безпечної експлуатації вузлу обліку. Споживач зобов`язується, крім іншого, зберігати незмінною схему підключення приладу обліку електроенергії, а також відшкодовувати вартість перевірки або ремонту обладнання у разі навмисного пошкодження. Даний акт є додатком до договору про користування електричною енергією та є його невід`ємною частиною. (а.с.13).

        09 квітня 2018 року  представниками Токмацького району електричнпх мереж Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" було здійснено перевірку технічного стану засобу обліку електроенергії на об`єкті Споживача, за результатами якої складено акт про порушення № 00143808 (надалі - Акт про порушення № 00143808).

В Акті про порушення № 00143808 від 09 квітня 2019 року зафіксовано порушення споживачем пункту 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: "Порушення умов договору про постачання електричної енергії в частині оплати спожитої електричної енергії у повному обсязі. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник № 0026099 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу внаслідок чого спожита електрична енергія не враховується".

Виявлене порушення відображене в Акті про порушення на схемі електропостачання. Зафіксовано за допомогою цифрового фотоапарату. З вказаного Акту вбачається, що він був підписаний чотирма представниками оператора системи розподілу, свідками: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а також ОСОБА_2 . 

В пункті 9 Акту про порушення № 00143808 від 09 квітня 2019 року зазначено, що комісія постачальника з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 23 квітня 2019 року за адресою: вул . Чкалова, 1-а, м. Токмак. (а.с.7). 

Відповідачка на комісію не з`явилася, тому засідання комісії було перенесено на 14 травня 2019 року, про що споживач був повідомлений листом від 23 квітня 2019 року №524, направлений поштою.

14 травня 2019 року на засідання комісії з розгляду актів відповідачка не з`явилася, проте з`явився її представник - ОСОБА_2 , який надав пояснення та засідання комісії оформлено протоколом №24, проте у зв`язку з виявленням механічної помилки, допущеної при роздруківці протоколу №24 від 14 травня 2019 року, виникла необхідність повторного засідання комісії з розгляду актів. Засідання комісії було призначено на 28 травня 2019 року, про що повідомлено ОСОБА_1 листом від 15 травня 2019 року №548.

28 травня 2019 рокувідбулося повторне засідання комісії, з розгляду акту про порушення №00143808 від 09 квітня 2019 року, на яке споживач ОСОБА_1 не з`явилася, проте з`явився її представник за довіреністю ОСОБА_2 . Комісією прийнято рішення, оформлене протоколом № 27, відповідно до якого визнано причетність споживача ОСОБА_1 до порушення. Розрахунок здійснено по Акту відповідно до п.8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії та п.п.3, п.3.1 за формулою (2.7) Методики визначення обсягів та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕН №562 від 04 травня 2006 року зі змінами та доповненнями з дати технічної перевірки 17 травня 2018 року до моменту усунення порушення 09 квітня 2019 року: застосовано період нарахування по акту з 17 травня 2018 року по 31 грудня 2018 року,п.п.3, п. 3.1 за формулою (2.7.) Методики; застосовано нарахування по акту за період з 01 січня 2019 року по 09 квітня 2019 року, виходячи з суми середньої ціни купівлі однієї кіловат-години електричної енергії оператором системи розподілу на компенсацію втрат електричної енергії у певному розрахунковому періоді, згідно роз`яснення НКРЕК №1138/20.3/7-19 від 01 лютого 2019 року.
Нараховано 13632 кВт/год в сумі 27254,39 гривень. (а.с.9).

Згідно наданого позивачем Розрахунку обсягу та вартості електроенергії необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, складеного по Акту про порушення № 00143808 від 09 квітня 2019 року, вбачається, що вказаний Розрахунок здійснено відповідно до п.п. 3 п.3.1 Методики, яким передбачено нарахування у разі виявлення такого порушення як пошкодження приладів обліку (розбите скла, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели  до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора, тощо, а саме з 17 травня 2018 року по 09 квітня 2019 року(дата усунення порушення). За вказаний період нараховано 13632 кВт/год на суму 27254,39 гривень (а.с.6).
28 травня 2019 року було складено Претензію, згідно якої ОСОБА_1 запропоновано перерахувати вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 27254,39 гривень та повідомити про результат розгляду претензії. У випадку неможливості здійснити повне та негайне погашення заборгованості повідомлено про можливість укласти договір реструктуризації та попереджено, що на підставі п.п. 6 п.5.1.1. ПРРЕЕ оператор системи має право відключати споживача від мережі без його згоди. 

29 травня 2019 року споживачу ОСОБА_1 рекомендованим листом направлено Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж розрахунок по Акту про порушення від 09 квітня 2019 року на суму 27254,39 грн., претензія №46 від 28 травня 2019 року на суму 27254,39 грн., рахунок №46 від 28 травня 2019 року на суму 27254,39 грн. та протокол засідання комісії №27 від 28 травня 2019 року, який відповідачем ОСОБА_1 отримано 30 травня 2019 року. (а.с.11-12).

Відносини щодо постачання фізичним особам електричної енергії регулюються статтею 714 Цивільного кодексу України, положеннями Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Закону України «Про ринок електроенергії», Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року  № 312 діючих з 11 червня 2018 року (далі - Правила) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року №562 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Методика).

Відповідно до частини першої статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно з умовами вказаного вище Договору та п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору тощо.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушення в електроенергетиці є, зокрема: порушення правил користування енергією; пошкодження приладів обліку.

Відповідно до п.1,3 ч. 3 ст. 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Відповідно до ст. 77 «Про ринок електричної енергії»  встанвлено відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приадів обліку, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії не повірених або не атестованих в установленому порядку, пошкодження цілісності пломб, повір очного тавра, тощо, відмова у доступі уповноважених представників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

Підстави та порядок визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії встановлені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №312.

Відповідно до абз. 1 п. 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію на триторіії (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п.п.8 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території та/або обєкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до абз. 4 п.п. 5.5.5 п. 5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі Актів про порушення цих Правил та умов Договору. Відповідно до абзацу 20 вказаного підпункту споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та /або індикаторі, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричное енергії, який підлягає оплаті , здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. 

Відповідно до п. 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. 

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії затвердженої Регулятором та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач, тощо) за умови посвідчення їх осіб.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від йог підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Як вбачається з матеріалів справи Актом про порушення №00143808 від 09 квітня 2019 року було зафіксовано порушення, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічилник № 0026099 радіочастотгим випромінюванням радіолектричного засобу внаслідок чого електрична енергія не враховується. Зафіксовано за допомогою цифрового фотопарату.
Акт був підписаний чотирма уповноваженими представниками оператора системи розподілу та двома незаінтересованими особами: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які надавали документи, що посвідчують їх особу. Крім того, акт про порушення підписав ОСОБА_2 , з відміткою, що з актом не згоден. 

При ухваленні рішення, суд першої інстанції взяв до уваги лише письмові пояснення споживача ОСОБА_1 , в яких зазначено, що вона не була присутня при виявленні представниками ПАТ «Запоріжжяобленерго» порушення, за наслідками якого було складено Акт про порушення, а також за відсутності особи, яка мала право її представляти.
Однак, судом не було взято до уваги, що порушення виявлено в приватному подвір`ї, огородженому парканом з закритими воротами, доступ до якого було надано саме представником споживача ОСОБА_2 , який є сином споживача, був обізнаний про місцезнаходження розрахункового засобу обліку, доступ до якого він надав представникам ПАТ «Запоріжжяобленерго», що в подальшому знайшло своє підтвердження в наданій особисто ОСОБА_1 довіреності, посвідченої Новопрокопівською сільською радою, на ім`я ОСОБА_2 з повноваженнями представляти її інтереси за довіреністю саме з підстав розгляду Акту про порушення та надання відповідних пояснень та міркувань, тобто в подальшому схвалені самим споживачем.

Факт виявленого представниками ПАТ «Запоріжжяобленерго» порушення вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії було зафіксовано Актом про порушення, який складено представниками позивача в присутності ОСОБА_2 , який надав посвідчення водія НОМЕР_3 для посвідчення особи, оскільки саме ним бло допущено представників ПАТ «Запоріжжяобленерго» до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

Крім того, суд не звернув уваги, що незаінтересовані особи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , в розумінні п.8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії на місці виявленого порушення своїм підписом засвідчили, що Акт про порушення складений в присутності представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та підтвердили правильність фіксації в ньому виявлених фактів порушення.

Суд першої інстанції не взяв до уваги, доводи ПАТ «Запоріжжяобленерго», що ОСОБА_2 в присутності представників позивача відключив електронний засіб, яким здійснювався вплив на прилад обліку частотним випромінюванням, вказані дії не залишають слідів пошкодження приладу обліку. Даний пристрій ОСОБА_2 в пристуності представників ПАТ «Запоріжжяобленерго» заховав собі під верхній одяг та відмовився віддавати. Даний факт підтверджується відеозйомкою, яка здійснена в момент виявлення порушення Правил.

Акт про порушення складений на місці виявленого правопорушення в присутності представника споживача та підписано чотирма уповноваженими представниками ПАТ «Запоріжжяобленерго» та двома незаінтересованими особами, які надавали документи, що посвідчують їх особу, а тому в розумінні п.8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії даний Акт про правопорушення є дійсним.

Акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення містяться всі необхідні та достатні дані для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу недооблікованої електроенергії.

Крім того, до матеріалів додано фото- та відео фіксацію, що містить докази встановлення до лічильника електроенергії відповідача підключеного пристрою, який дає змогу споживати електроенергію, яка не обліковується засобом обліку електроенергії. З доданого відеозапису вбачається, що представник відповідача - ОСОБА_2 в присутності представників ПАТ «Запоріжжяобленерго» відключив електронний засіб, яким здійснювався вплив на прилад обліку частотним випромінюванням, вказані дії не залишають слідів пошкодження приладу обліку. Встановлений пристрій ОСОБА_2 в присутності представників позивача заховав собі під одяг та відмовився віддавати.

Судом також не враховано, що ОСОБА_1  підтвердила той факт, що немає необхідності проведення будь яких випробувань або експертизи даного пристрою, з огляду на вид та характер виявленого правопорушення та саме  ОСОБА_2  не надав можливості вилучити пристрій радіочастотного випромінювання, заховавши його собі під верхній одяг в присутності представників позивача. 

Отже, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що перевірку було здійснено без участі відповідачки, оскільки акт про прушення з боку відповідачки підписаний уповноважеою особою споживача її сином, а відтак розуміється, що споживач обізнаний з проведенням перевірки та її результатами.

Отже, акт про порушення є належним доказом підтвердження встановлених обставин за наслідками перевірки, на якому міститься підпис представника споживача.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 19 лютого 2020 року по справі №908/635/19.

Пунктом 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, діючим на день складання акту було визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. 
Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.
Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.
Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.
Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором та розрахункові документи для оплати не облікованої енергії та/або збитків.

Відповідно до п.9 Акту про порушення відповідача було запрошено на засідання комісії з розгляду даного акта на 23 квітня 2019 року за адресою: м . Токмак, вул. Чкалова,1А, що є належним повідомленням ОСОБА_1 про дату, час та місце проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення. Відповідач не була присутня на засіданнях комісії 14 травня 2019 року та 28 травня 2019 року, але був присутній її представник ОСОБА_2 , який був присутній при складанні акту про порушення та мав можливість надати свої пояснення та заперечення.

Рішення комісії оформлено протоколом № 27 від 28 травня 2019 року. Разом з протоколом споживачу ОСОБА_1 рекомендованим листом розрахунок по Акту про порушення від 09 квітня 2019 року на суму 27254,39 грн., претензія №46 від 28 травня 2019 року на суму 27254,39 грн., рахунок №46 від 28 травня 2019 року на суму 27254,39 грн. та протокол засідання комісії №27 від 28 травня 2019 року. (а.с.11-12).

Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж направило на адресу ОСОБА_1 та вона отримала примірник протоколу, розрахунок та рахунок на оплату та письмово була повідомлена про право на оскарження рішення комісії, проте цим правом вона не скористалася.

Таким чином, ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про дату, час і місце проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, мала можливість бути присутньою на засіданні комісії та надати свої доводи, міркування та заперечення щодо складеного протоколу №27. 

При цьому, представник відповідачки ОСОБА_2 , який був присутній на засіданні комісії та представляв ОСОБА_1 на підставі довіреності, ніяких пояснень ні усних, ні письмових щодо зафіксованого порушення в акті № 00143808 від 09 квітня 2020 року комісії не надав, факт порушення ніякими доказами не спростовув.

Відповідно до підп. 3 п.3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією для населення  та в разі виявлення таких порушень: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об`єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).

Отже, прушення відповдачем ПРРЕЕ кваліфіковане саме як вчинення споживачем «інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку». При цьому в пп.3 п. 3.1 Методики наводяться приклади дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, а саме:: 1) фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора); 2) використання фазозсувного трансформатора; 3) тощо.

Апеляційний суд вважає за необхідне зауважити на тому, що згідно з положенням пп. 3 п. 2.1 Методики перелік дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, не є вичерпним.

Крім того, апеляційний суд враховує, що такий вид порушення, як "інші дії споживача" може бути вчинений різними способами, які не є вичерпними, зокрема, як фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) так і використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію тощо.

Положеннями пункту 3.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 3.1 цієї глави у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, та порушень, зазначених у підпунктах 5, 6 пункту 3.1 Методики, добовий обсяг споживання електричної енергії W доб.с.п. (кВт.год) через проводи, якими здійснене самовільне підключення або підключення поза приладом обліку, визначається за формулою (2.7) Методики. Час використання самовільного підключення протягом доби приймається рівним 8 год.
На підставі абз.2 п.п. «а» п.3.3 Методики, якщо споживач установив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дати останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (якщо технічна перевірка в період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась) чи набуття прав власності на об`єкт (приміщення), але не більше ніж за три роки.

Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем п.8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії провели згідно до формули (2.7.) Методики Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року №562, яка діяла на час виникнення правовідносин, за період з 17 травня 2018 року - дати технічної перевірки по 09 квітня 2019 року - день складення акту про порушення.

З розрахунку, що доданий до рішення комісії від 28 травня 2019 року по розгляду акту про порушення вбачається, що розрахунок був зроблений за період з17 травня 2018 року по 09 квітня 2019 року, тобто з дати останньої технічної перевірки до дати виявлення порушення, що становиить 327 днів, але не більше ніж за три роки.
Згідно з п. 3.7 Методики у разі виявлення у споживача порушення зазначних у п.п.1-4 п. 3.1 Методики сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповілдно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою обліку, на якій було виявлено порушення, тому сума нарахування була зменшена на 2423.76 коп. 

Таким чином, кількість неолікованої електроенергії складає 13632 кВт год на загальну суму 27254.39 грн. 

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що акт про порушення № 00143808 від 09 квітня 2019 року не є беззаперенчним доказом не облікованого споживання електроенергії, оскільки Акт про порушення складено у відповідності до вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, підписаний представником ОСОБА_2 , в якому зафіксоване порушення, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник № 0026099 радіочастотним випромінюванням радіоелектричного засобу внаслідок чого електрична енергія не враховується. Зафіксовано за допомогою цифрового фотопарату, в акті складена схема електропостачання споживача та на схемі зафіксована точка порушення. 

Отже, відповідач вчинив дії, які призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, у зв`язку з чим позивач обгрунтовано склав акт про прушення та нарахував до сплати 27254.39 грн.

Таким чином, зазначеий акт є беззаперечним доказам щодо зафіксованого порушення, яке мало місце в житловому будинку відповідача та, який є належним доказом для підтвердження позовних вимог.

Відповідачкою під час розглялду справи не доведено шляхом надання відповідних доказів обставин недотримання позивачем вимог ПРРЕЕ під час проведення перевірки та складання акта, а також не спростовано факту втручання в роботу пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію.

З огляду на зазначене,  рішення суду першої інстанції не можна вважати законним та обгрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. 376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову. 

  Аргументи скаржника, наведені у апеляційній скарзі, є такими, що заслуговують на увагу.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення ("Серявін та інші проти України" (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04).

Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи задоволення позовних вимог та апеляційної скарги з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2881,50 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд у складі колегії суддів,

ПОСТАНОВИВ:

 Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж задовольнити.

Рішення Токмацького районного суду Запорізької області від 05 лютого 2020 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж до ОСОБА_1 про стягнення недооблікованої електроенергії задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_1 вартість необлікованої електроенергії в сумі 27254,39гривень, зарахувавши кошти на розрахунковий рахунок № № НОМЕР_4 АТ «МетаБанк» МФО 313582
Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2 881 грн. 50 коп. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови, лише у випадку якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково.

Повний текст постанови складено 29 травня 2020 року.
Головуючий, суддя  доповідач	Суддя	Суддя	
Подліянова Г.С.	Бєлка В.Ю.	Маловічко С.В.