ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

28 квітня 2020 року                                                        
м.Суми
Справа №592/18734/18 
Номер провадження 22-ц/816/951/20

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Левченко Т. А. ,  Орлова І. В. 
за участю секретаря судового засідання - Чуприни В.І., 
у присутності :
представника позивача Сумської міської ради - Чайченко Олега Володимировича,
представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Нагорного Віталія Борисовича,
представника третьої особи Департамента забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради - Заїки Ігоря Володимировича,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Нагорного Віталія Борисовича
на рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 лютого 2020 року, ухваленого у складі судді Катрич О.М. у м. Суми, повний текст якого складено 05 лютого 2020 року,
у цивільній справі за позовом Сумської міської ради, Комунальної установи «Сумська гімназія №1» до ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , третя особа: Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки,

                                                         в с т а н о в и в :

У грудні 2018 року Сумська міська рада та  Комунальна установа «Сумська гімназія №1» звернулися до суду з вищевказаним позовом, мотивуючи вимоги тим, що  31 серпня 2011 року, на підставі рішення Сумської міської ради від 22 червня 2011 року № 619-МР «Про припинення та перехід прав користування земельними ділянками», між Сумською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 було укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,0600 га за адресою: АДРЕСА_3 строком до 22 червня 2016 року. Земельна ділянка відносилась до категорії земель - землі житлової та громадської забудови та надавалась під розміщеною тимчасовою спорудою. 
03 жовтня 2013 року управлінням містобудування та земельних відносин Сумської міської ради надано ФОП ОСОБА_2 містобудівні умови та обмеження за №959/11.01-15 забудови земельної ділянки площею 0,0600 га, кадастровий номер - 5910136600:19:034:0026 за адресою: АДРЕСА_3 . 
03 листопада 2013 року на офіційному сайті Держархбудінспекції України зареєстровано декларацію ФОП ОСОБА_2 про початок виконання будівельних робіт №CM 083133050477 на об`єкт « Торгівельний павільон за адресою: АДРЕСА_3 . 
02 липня 2016 року, на підставі рішення Сумської міської ради від 07 червня 2016 року №873-МР «Про поновлення фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 договору оренди земельної ділянки за адресою АДРЕСА_3 », між Сумською міською радою та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,0600 га, кадастровий номер - 5910136600:19:034:0026 за адресою: АДРЕСА_3 строком до 23 червня 2021 року. 
08 липня 2016 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно орендарем ФОП ОСОБА_2 зареєстровано право оренди земельної ділянки за №15377467. 
07 грудня 2016 року за договором купівлі-продажу ОСОБА_1 набула у спільну часткову власність 1/2  частину будівлі квіткового павільону літ.А загальною площею 189 кв.м.
22 серпня 2018 року за результатами перевірки наказом №83-ОД управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради скасувало Декларацію про початок виконання будівельних робіт CM 83133050477. У подальшому результати перевірки оскаржувалися в судовому порядку. 
Однак, на даний час відповідачами ведуться будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_3 , тобто всупереч вимогам Закону України «Про оренду землі» та умовам договору оренди земельної ділянки від 02 липня 2016 року, орендарем ОСОБА_2 та співзабудовником ОСОБА_1 без отримання письмової згоди Сумської міської ради розпочато зведення будівлі за адресою АДРЕСА_3 . Крім того, ОСОБА_2 не повідомила Сумську міську раду про укладення з ОСОБА_1 договору купівлі-продажу, фактично передала право користування відповідною ділянкою (адже забудову здійснює і ОСОБА_3 ) третій особі, без згоди орендодавця. 
16 листопада 2018 року посадовими особами департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради складено акт обстеження земельної ділянки комунальної власності по АДРЕСА_3 , яким виявлено, що земельна ділянка огороджена металевим парканом, орієнтовна площа цієї земельної ділянки становить 0,0805 га, що на 0,0205 га більше, ніж надано в оренду. 
Таким чином, відповідачі здійснили самовільне зайняття земельної ділянки площею 0,0205 га, яка відноситься до земель комунальної власності територіальної громади міста Суми, шляхом встановлення огорожі.
Посилаючись на зазначені обставини, позивачі просили зобов`язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 та  ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,00205 га за адресою: АДРЕСА_1 , землекористувачем якої є комунальна установа «Сумська гімназія №1», яка межує з орендованою ФОП ОСОБА_2 земельною ділянкою за кадастровим номером 5910136600 :19:034:0026 площею 0,0600 га за адресою: АДРЕСА_3 та розташована ззовні вздовж межі Б - В на кадастровому плані земельної ділянки за кадастровим номером 5910136600:19:034:0026 на відрізках з послідовністю 25,92; 4; 13,08; 5,17; 4; 4,83, шляхом демонтажу огорожі, яка огороджує самовільно зайняту земельну ділянку; заборонити ФОП ОСОБА_2 та   ОСОБА_1 без письмової згоди Сумської міської ради будувати, у тому числі здійснювати нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт, будівель і споруд на земельній ділянці за кадастровим номером 5910136600:19:034:0026 площею 0,0600 га за адресою: АДРЕСА_3 , яка знаходиться у ФОП ОСОБА_2 в орендному користуванні на підставі договору оренди земельної ділянки від 02 липня 2016 року, право оренди на яку зареєстровано 08 липня 2016 року у Державному земельному кадастрі та 08 липня 2016 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. 
Рішенням Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 лютого 2020 року позов Сумської міської ради, Комунальної установи «Сумська гімназія №1» задоволено.
Зобов`язано ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,0258 га за адресою: АДРЕСА_1 , землекористувачем якої є Комунальна установа Сумська гімназія №1, м. Суми, Сумської області, яка межує з орендованою ФОП ОСОБА_2 земельною ділянкою за кадастровим номером 5910136600 :19:034:0026 площею 0,0600 га за адресою: АДРЕСА_3 та розташована ззовні вздовж межі Б - В на кадастровому плані земельної ділянки за кадастровим номером 5910136600:19:034:0026 на відрізках з послідовністю 25,92; 4; 13,08; 5,17; 4; 4,83, шляхом демонтажу огорожі, яка огороджує самовільно зайняту земельну ділянку.
Заборонено ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 без письмової згоди Сумської міської ради будувати, у тому числі здійснювати нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт, будівель і споруд на земельній ділянці за кадастровим номером 5910136600 :19:034:0026 площею 0,0600 га за адресою: АДРЕСА_3 , яка знаходиться у ФОП ОСОБА_2 в орендному користування на підставі договору оренди земельної ділянки від 02 липня 2016 року, право оренди на яку зареєстровано 08 липня 2016 року у Державному земельному кадастрі та 08 липня 2016 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь Сумської міської ради в дольовому порядку судові витрати у загальній сумі 19874 грн. 46 коп., тобто по 9937 грн. 30 коп. з кожної.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, представник ОСОБА_1 - адвокат Нагорний В.В., подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову за необґрунтованістю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно послався в якості доказів на рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 11 вересня 2018 року №508 «Про скасування наданих управлінням містобудування та земельних відносин Сумської міської ради містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 03 жовтня 2013 року №959/11.01-15» та наказ заступника начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради від 12 вересня 2018 року №90-ОД «Про скасування реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт», які були визнано протиправними та скасовано у судовому порядку. Також не є належними доказами акт №84 від 19 листопада 2018 року, який складено при проведенні позапланового заходу державного будівельного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та акт обстеження земельної ділянки комунальної власності по АДРЕСА_3 Суми від 16 листопада 2018 року, які підтверджували факт порушення відповідачами прав позивачів.
Вказує, що відповідачами будівельні роботи по АДРЕСА_3 Суми ведуться виключно у межах орендованої земельної ділянки, а огорожа встановлювалася КУ «Сумська гімназія №1» на її території з метою убезпечення школярів, що підтверджується листом Департаменту забезпечення ресорних платежів Сумської міської ради від 03 квітня 2019 року №0601-18/1850. Факт самовільного зайняття вищевказаної земельної ділянки позивачами не доведено. Зазначає, що внаслідок дотримання відповідачами дозвільних процедур, визначених законодавством України та наявність виданих уповноваженим виконавчим органом Сумської міської ради містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, фактично є згодою останньої на проведення реконструкції.
Крім того вважає, що спір підлягає розгляду у порядку господарського судочинства, оскільки відповідачі є фізичними особами-підприємцями і правовідносини пов`язані зі здійсненням ними господарської діяльності. Також вважає, що судом порушено право на справедливий розгляд справи, оскільки відповідачі, у порушення вимог ч.ч.3, 4 ст. 128 ЦПК України, належними чином не були повідомлені про розгляд справи 03 лютого 2020 року.
Сумською міською радою подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 лютого 2020 року залишити без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції встановлено усі обставини необхідні для всебічного і об`єктивного розгляду даної справи, вірно застосовано норми матеріального та процесуального права.
Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 лютого 2020 року - без змін, оскільки судом першої інстанції при ухваленні судового рішення дотримано норми матеріального та процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Нагорного В.Б., який підтримав доводи апеляційної скарги, представника Сумської міської ради - Чайченка О.В. та представника 3-ї особи Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради , які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав:
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів цивільної справи вбачається, що 31 серпня 2011 року, на підставі рішення Сумської міської ради від 22 червня 2011 року №619-МР «Про припинення та перехід прав користування земельними ділянками», між Сумською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,0600 га за адресою: АДРЕСА_3 строком до 22 червня 2016 року. Земельна ділянка відносилась до категорії земель - землі житлової та громадської забудови та надавалась під розміщеною тимчасовою спорудою (т. 1 а.с. 12- 16).
З інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що 07 грудня 2016 року приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Нагорною Н.В. внесено запис до Державного реєстру про право власності ОСОБА_2 на будівлю квіткового павільону літ. А загальною площею 189 кв.м., яке виникло за договором купівлі-продажу від 16 березня 2011 року та підтверджувалось записом реєстратора КП «Сумське міське бюро технічної інвентаризації» у реєстрі прав власності на нерухоме майно №32467310 від 28 березня 2011 року (т. 1 а.с. 20-24).
02 липня 2016 року, на підставі рішення Сумської міської ради від 07 червня 2016 року № 873-МР «Про поновлення фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 договору оренди земельної ділянки за адресою АДРЕСА_3 », між Сумською міською радою та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,0600 га, кадастровий номер - 5910136600:19:034:0026 за адресою: АДРЕСА_3 строком до 23 червня 2021 року (т. 1 а.с. 28-42).
08 липня 2016 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано право оренди земельної ділянки за № 15377467 (т. 1 а.с. 43-45).
07 грудня 2016 року між  ОСОБА_2  та   ОСОБА_1  укладено договір купівлі-продажу 1/2  частки нежитлового приміщення, відповідно до умов якого остання набула 1/2 частку нежитлового приміщення - будівлі квіткового павільйону літ.А загальною площею 189 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а.с. 50-52).
24 травня 2017 року управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради зареєстровано повідомлення №CM 103171440051 про зміну даних у декларації про початок виконання будівельних робіт, за яким право на будівництво передано іншому замовникові - ОСОБА_1 (т.1 а.с. 76).
27 липня 2017 року управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради зареєстровано повідомлення №CM 061182080931 про початок виконання будівельних робіт на об`єкті « ІНФОРМАЦІЯ_3: АДРЕСА_3 (Реконструкція)» (т. 1 а.с. 77-80).
Наказом управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради №83-ОД від 22 серпня 2018 року скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №CM83133050477 від 01 листопада 2013 року на об`єкт «Торгівельний павільйон за адресою: АДРЕСА_3 , замовник ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 81).
Рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради від 11 вересня 2018 року № 508 «Про скасування наданих управлінням містобудування та земельних відносин Сумської міської ради містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 03 жовтня 2013 №959/11.01-15», скасовано містобудівні умови та обмеження від 03 жовтня 2013 року №959/11.01-15 забудови земельної ділянки площею 0,06 га кадастровий номер 5910136600:19:034:0026 по АДРЕСА_3 , які надані фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на реконструкцію квіткового павільйону (т. 1 а.с. 83).
Наказом управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради №90-ОД від 12 вересня 2018 року, скасовано повідомлення про початок виконання будівельних робіт, за №СМ06118208931 від 27 липня 2018 року на об`єкт «ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 (Реконструкція) (т. 1 а.с. 84).
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2018 року зупинено дію рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 11 вересня 2018 року №508 «Про скасування наданих управлінням містобудування та земельних відносин Сумської міської ради містобудівних умов та обстежень забудови земельної ділянки від 03 жовтня 2013 року №959/11.01-15» та наказу управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради від 12 вересня 2018 року №90-ОД «Про скасування реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт» (т. 1 а.с. 85-86).
       08 листопада 2018 року ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 подали до управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради повідомлення № 446479 про початок виконання будівельних робіт на об`єкт - ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 (Реконструкція) (т. 1 а.с. 87-90).
16 листопада 2018 року посадовими особами департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради складено акт обстеження земельної ділянки комунальної власності по АДРЕСА_3 , в якому вказано, що земельна ділянка огороджена металевим парканом, орієнтовна площа цієї земельної ділянки становить 0,0805 га, що на 0,0205 га більше, ніж надано в оренду (т. 1 а.с. 99-100).
19 листопада 2018 року за результатами перевірки управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради було складено акт №84 проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, в якому зазначено, що посадовими особами департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради було виконано заміри площі будівельного майданчику по периметру встановленої огорожі. При обстеженні виявлено, що орієнтовна площа ділянки становить 0,0805 га, що на 0,0205 га більше, ніж надано в оренду (т. 1 а.с. 91-98).
Також судом встановлено, що 27 грудня 2012 року Комунальній установі Сумська гімназія №1, м. Суми, Сумської області видано державний акт на право постійного користування земельною ділянкою серія ЯЯ №2292293, в якому вказано, що КУ Сумська гімназія №1 на підставі рішення Сумської міської ради від 31 жовтня 2012 року №1808-МР є постійним користувачем земельної ділянки площею 1,2145 га, яка розташована по АДРЕСА_1 . Акт зареєстровано в Книзі реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування земельною ділянко, договорів оренди землі за №591010003000115 (т. 1 а.с. 101).
З висновку експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи №693/1924 від 15 листопада 2019 року вбачається, що фактична площа земельної ділянки, огородженої парканом, по АДРЕСА_3 , становить 0,0858 га. Огорожа будівельного майданчику за адресою: АДРЕСА_3 , виходить за межі земельної ділянки 5910136600:19:034:0026. Власники/користувачі земельних ділянок, зайнятих огорожею земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 наступні: з півночі - землі Сумської міської ради не наданими у користування - площа перетину - 0,0102 га; з півдня та заходу - земельна ділянка з кадастровим номером 5910136600:19:034:0028, комунальна власність Сумської міської ради, користувач - Комунальна установа Сумська гімназія №1, м. Суми, Сумської області, площа перетину - 0,0169 га (т. 2 а.с. 127- 140.) 
Задовольняючи позов Сумської міської ради та Комунальної установи «Сумська гімназія №1», суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зобов`язані звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,0258 га по АДРЕСА_3 , оскільки фактична площа земельної ділянки, огородженої парканом становить 0,0858 га, замість зданої в оренду, на підставі договору оренди земельної ділянки від 31 серпня 2011 року, 0,0600 га та демонтувати огорожу. Крім того, забороняється відповідачам без письмової згоди Сумської міської ради будувати, у тому числі здійснювати нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт, будівель і споруд на земельній ділянці по АДРЕСА_3 , площею 0,0600 га. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного:
Згідно з пунктом «б» ч. 1 ст. 80 ЗК України, суб`єктами права власності на землю є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 83 ЗК України, землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.
Згідно з ч. 1 ст. 116 ЗК України,  громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Пунктом 5 статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
За приписами ч. 2 ст. 4 Закону України «Про оренду землі», орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, є міські ради в межах повноважень, визначених законом.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 25 Закону України «Про оренду землі», орендар земельної ділянки має право за письмовою згодою орендодавця зводити в установленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження.
Відповідно до  статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель»,  про самовільне зайняття земельної ділянки свідчить вчинення особою будь-якої дії, спрямованої на фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дії, які відповідно до закону є правомірними.
Як убачається з матеріалів справи, 31 серпня 2011 року, на підставі рішення Сумської міської ради від 26 червня 2011 року №619-МР, між Сумською міською радою та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір оренди земельної ділянки, строком до 22 червня 2016 року. 02 липня 2016 року між вищевказаними сторонами укладено договір оренди землі, на підставі рішення Сумської міської ради від 07 червня 2016 року №873-МР «Про поновлення фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 договору земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 ».
Пунктом 4.2 договору оренди земельної ділянки від 31 серпня 2011 року передбачено, що орендар має право за згодою орендодавця, визначеною в окремій угоді сторін, проводити поліпшення земельної ділянки, зводити тимчасові (на термін оренди), виробничі та інші будівлі та споруди згідно з проектом, затвердженим та погодженим у встановленому порядку, закладати насадження без зміни цільового призначення земельної ділянки.
Пунктом 4.2 договору оренди земельної ділянки від 02 липня 2016 року передбачено право орендаря за письмовою згодою орендодавця зводити в установленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження.
Також умовами вказаного договору передбачено, що орендар зобов`язаний письмово повідомити орендодавця про відчуження об`єктів (їх частини), що розташовані на земельній ділянці і належать орендарю, протягом десяти днів з моменту вчинення відповідного правочину, а також повідомити про наміри подальшого використання земельної ділянки. У випадку, якщо орендар має намір припинити право користування земельною ділянкою (її частиною), цей договір розривається за згодою сторін, або до цього договору вносяться відповідні зміни, з моменту укладення договору оренди земельної ділянки з новим власником об`єктів, які були відчуженні.
Проте, ОСОБА_2 , всупереч вищезазначеним вимогам законодавства та умовам договору, не повідомила Сумську міську раду про укладений між нею та ОСОБА_1 договір купівлі-продажу, за яким фактично передала право користування відповідною земельною ділянкою третій особі, без згоди орендодавця. Як убачається з матеріалів справи, орендар ОСОБА_2 та співзабудовник ОСОБА_1 без отримання письмової згоди Сумської міської ради розпочали зведення будівлі за адресою: АДРЕСА_3 .
Пунктом 1.10 Містобудівних умов та обмежень від 03 жовтня 2013 року №959/11.01-15, передбачено, що площа забудови після реконструкції складає 580 кв.м, при тому як площа земельної ділянки - 0,0600 га. Тобто, на момент отримання містобудівних умов та обмежень відповідачам було відомо, що неможливо проводити будівельні роботи без отримання у користування додаткової земельної ділянки.
Як убачається з матеріалів справи, фактична площа земельної ділянки, огородженої парканом, по АДРЕСА_3 Суми становить 0,0858 га, замість зданої в оренду 0,0600 га, тобто відповідачами, без відповідних на те законних підстав, самовільно зайнята земельна ділянка площею 0,0258 га.
Частиною 2 ст. 152 ЗК України передбачено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою.
Відповідно до положень статті 212 ЗК України, самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
Отже, за встановлених обставин справ та вимог закону, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду , що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 самовільно зайняли земельну ділянку площею 0,0258 га по АДРЕСА_3 , яка перебуває в комунальній власності і частина з якої передана Сумською міською радою у постійне користування комунальній установі «Сумська гімназія №1», шляхом встановлення огорожі, чим порушили права позивачів, а тому відповідачі зобов`язані звільнити вищевказану самовільно зайняту земельну ділянку.
Крім того, підлягає забороні будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт, будівель і споруд ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на земельній ділянці площею 0,0600 га по АДРЕСА_3 , оскільки відсутня письмова згода Сумської міської ради на проведення будівельних робіт.
Колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи апелянта щодо порушення місцевим судом правил предметної підсудності, оскільки даний спір, на думку апелянта, не підлягає розгляду за правилами цивільного судочинства , а підлягає розгляду за правилами господарського судочинства.
З матеріалів цивільної справи вбачається, що відповідачам як фізичним особам на праві спільної часткової власності належить нерухоме майно - ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_3 і дана обставина підтверджується договорами купівлі-продажу та інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно .
Договір оренди земельної ділянки за зазначеною адресою було укладено між Сумською міською радою та ОСОБА_2 як фізичною особою-підприємцем .
Договір оренди земельної ділянки з іншим співвласником нерухомого майна , яке розташоване на цій ділянці, а саме з відповідачем ОСОБА_1 не укладався.
Відповідно до ч.1 ст.19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства .
Згідно з частиною першою статті 318 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України суб`єктами права власності є Український народ та інші учасники цивільних відносин, визначені статтею 2 цього кодексу. А відповідно до останньої учасниками цивільних відносин визнаються: фізичні та юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави й інші суб`єкти публічного права.
Відповідно до частин першої та другої статті 325 цього ж кодексу суб`єктами права приватної власності є фізичні і юридичні особи. Вони можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати.
Згідно з частиною першою статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Відповідно до статті 42 Господарського кодексу (далі - ГК) України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відтак, підприємець - це юридичний статус фізичної особи, який засвідчує право цієї особи на заняття самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності (частина перша статті 320 ЦК України).
Тобто, фізична особа, яка є власником нерухомого майна має право використовувати його і для здійснення підприємницької діяльності.
Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом (частина друга статті 50 ЦК України).
Відповідно до частини третьої статті 128 ГК України громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється.
Згідно з частиною першою статті 128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
У відповідності з частиною першою статті 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
 Набуття статусу підприємця не позбавляє людину як учасника суспільних відносин статусу фізичної особи. Натомість, згідно з частиною восьмою статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» фізична особа-підприємець позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності цією фізичною особою.
 Статтею 51 ЦК України передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
 Таким чином, цивільні права й обов`язки фізичної особи, зокрема, право власності на нерухоме майно, набуваються та здійснюються у порядку реалізації цивільної дієздатності цієї особи.
Відповідна правова позиція викладена у Постанові Великої Палати Верховного суду від 13 березня 2018 року у справі № 306/2004/15-ц.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що відповідачі як співвласники нерухомого майна - квіткового павільйону, яке належить їм як фізичним особам, здійснюючи його реконструкцію діють як фізичні особи, а не фізичні особи -підприємці і саме у зв`язку із такою реконструкцією ними допущено самовільне зайняття земельної ділянки , яка перебуває у комунальній власності і передана в постійне користування позивачу КУ Сумська гімназія № 1, а отже дана справа підлягає розгляду за правилами цивільного судочинства , а не за правилами господарського судочинства.
Не може погодитись колегія суддів і з доводами апелянта щодо порушення судом вимог процесуального законодавства і розгляду справи у відсутності апелянта та його представника.
Так з матеріалів справи вбачається, що відповідачем ОСОБА_1 надана нотаріально посвідчена довіреність від 21 серпня 2018 року, якою вона уповноважувала ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 представляти її інтереси , а також бути захисником , вести від її імені всі цивільні, адміністративні, кримінальні , господарські справи у місцевому, апеляційному , адміністративному , касаційному, господарському, третейському , Верховного судах тощо ( т.1 а.с.122).
Місцевим судом після закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду на 16 січня 2020 року апелянт повідомлялась про день та час слухання справи шляхом направлення судової повістки за адресою реєстрації та телефонограмою , яку отримали ОСОБА_5 ( чоловік та представник відповідача) та представники ОСОБА_6 ( т.2 а.с.152-153).
В той же час , апелянт та її представники в судове засідання не з`явились і за клопотанням представника позивача слухання справи було відкладено на 3 лютого 2020 року про що телефонограмою були повідомлені апелянт та представники , а також направлена судова повістка за адресою проживання апелянта, яка не була нею отримана ( т.2 а.с.167-168, 190).
Крім того, представник Нагорний В.Б. 29 січня 2020 року звертався із заявою про ознайомлення з матеріалами цивільної справи , а тому йому було відомо про відкладення розгляду справи на 3 лютого 2020 року.
Відповідно до ст.ст.43, 44 ЦПК України учасники справи зобов`язані , зокрема сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи і добросовісно користуватися процесуальними правами.
З матеріалів цивільної справи вбачається, що вона тривалий час перебувала в провадженні місцевого суду, апелянту та її представникам надсилались копії позовної заяви та додані документи, вони повідомлялись про судові засідання призначені у даній справі і не були позбавлені можливості заявляти клопотання та надавати докази на спростування вимог позивача. В той же час, особисто апелянт жодного разу не прийняла участь у судових засіданнях , допускала неодноразові випадки не отримання судових повісток , які надсилались судом за місцем її проживання, а тому колегія суддів вважає, що місцевим судом не було допущено порушення права апелянта на участь у судовому засіданні.
Не заслуговують на увагу і посилання в апеляційній скарзі на лист Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської від 3 квітня 2019 року за № 0601-18/1850 , оскільки даний доказ не було подано до суду першої інстанції відповідно до вимог передбачених ст.83 ЦПК України , обґрунтування неможливості вчасного подання цього доказу апелянтом на надано і крім того, ним не спросовано висновків судової експертизи , якою беззаперечно встановлено, що огорожа будівельного майданчику виходить за межі земельної ділянки переданої за договором оренди відповідачу ОСОБА_2 .
Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не впливають на правильність ухваленого у справі рішення.
Згідно ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.
Керуючись  п.1 ч. 1 ст. 367, п. 3 ч. 3 ст. 376, ст.382 ЦПК України,  апеляційний суд,

                                                           п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргупредставника ОСОБА_1 - адвоката Нагорного Віталія Борисовича залишити без задоволення .
Рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 лютого 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складене 30 квітня 2020 року.

Головуючий -                                                                                О. І. Собина

Судді:                                                                                            Т.А.Левченко 

       І.В.Орлов