ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

30 квітня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/2074/19	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого - судді  Лукманової О.М. (доповідач),
          суддів:  Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,     
          за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.11.2019 року (суддя Жук Р.В., м. Кропивницький, повний текст рішення виготовлено 05.12.2019 року) у справі №340/2074/19 за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету міської ради м. Кропивницького про визнання незаконною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, суд, -

в с т а н о в и в:
          У серпні 2019 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до Виконкому міської ради м. Кропивницького (далі по тексту -відповідач), в якому просив визнати незаконною бездіяльність відповідача, яка виразилась в не укладенні договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького с ним за об`єкт містобудування, розташований за адресою: АДРЕСА_1 ) та зобов`язати відповідача укласти з ним договір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького за об`єкт містобудування, розташований за адресою: АДРЕСА_1 ).
          Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.11.2019 року позовні вимоги задоволено частково; визнано незаконною бездіяльність Виконкому міської ради м.Кропивницького, яка виразилась в не укладенні договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького ОСОБА_1 за об`єкт містобудування, розташований за адресою: АДРЕСА_1 ). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
          З рішенням суду першої інстанції не погодився позивач ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення суду в цій частині винесено з неправильним застосуванням матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт вважав, що суд не зазначив і не мотивував яка дискреція існує у відповідача, яким нормативним актом вона передбачена і які докази вказують на можливість її використання в результаті чого рішення не поновлює права позивача, а тільки констатує їх порушення. Апелянт зазначав, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста є типовим і фактично передбачає сплату коштів з боку позивача та можливість їх витрачення на власний розсуд відповідача, тобто не передбачає зобов`язань перед позивачем, тому не може бути будь-яких дискреційних повноважень у відповідача з питання укладення такого договору. Апелянт зазначав, що суд встановив, що ним подано всі необхідні документи для укладення договору, тому у відповідача відсутнє право для відмови в укладенні договору.
          Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
          Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги частково, виходив з того, що ОСОБА_1 , як замовником, подана відповідна заява ще 25.02.2019 року до виконкому міської ради м. Кропивницького про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури між ним міською радою м. Кропивницького, до заяви додані документи у відповідності до вимог п.2.2. Порядку. Проте, виконкомом міської ради м. Кропивницького в порушення 15-денного строку, встановленого ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кіровограда зазначений договір не укладено. Суд дійшов висновку, що бездіяльність виконкому міської ради м. Кропивницького, яка виразилась в не укладенні договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького є незаконною та такою, що порушує права ОСОБА_1 . Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача укласти договір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницького за об`єкт містобудування, розташований за адресою: АДРЕСА_1 суд зазначив, що укладення вищевказаного договору належить до виключної компетенції відповідача та не належить до компетенції адміністративного суду, а відтак суд не повноважний перебирати функції іншого суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта та зобов`язувати його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу.
          Матеріалами справи встановлено, що ПП «АПСНИ» (замовник) Управлінням містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради надані містобудівні умови та обмеження на розміщення торгівельно-побутового комплексу на земельній ділянці площею 4097,51 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 ) згідно з договором суборенди земельної ділянки (державна реєстрація від 21.06.2010 року №041039000078). 
          Згідно договору купівлі - продажу 15.11.2013 року ОСОБА_1 придбав у ПП «АПСНИ» 2/25 часток Торгівельно-побутового комплексу незавершеного будівництва готовністю 61% за адресою: АДРЕСА_1 ). Позивачем зареєстровано право власності майна, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав власності №12882623 від 15.11.2013 року.
          03.03.2014 року позивач уклав договір суборенди земельної ділянки, на якій розташовано об`єкт незавершеного будівництва. Згідно Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №19400267 від 22.03.2014 року договір суборенди земельної ділянки зареєстрований.
          05.09.2017 року позивачем подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів з незначними наслідками (СС1). 06.09.2017 року Управління ДАБК Кіровоградської міської ради своїм листом за №518 повернуло повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до обєктів з незначними наслідками (ССІ) від 05.09.2017 року «Будівництво торговельно-побутового корпусу по вул . Космонавта Попова (навпроти школи №35). Підставою для повернення повідомлення було те, що Управлінням ДАБІ у Кіровоградській області 06.11.2012 року №КД08312213651 було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво торговельно-побутового комплексу по АДРЕСА_1, замовником будівництва виступає якого ПП «АПНИ» та який має загальну площу 1337,34 кв.м., відповідно до повідомлення про початок будівництва, поданого ОСОБА_1 на той же об`єкт площа будівництва складає 57,41 кв.м. В декларації про початок будівельних робіт вказано ІІІ категорію складності відповідно класу наслідків (відповідальності) був СС2, а не СС1, як у повідомленні про початок будівельних робіт, поданому ОСОБА_1 Управління ДАБІ у зв`язку зі зміною техніко-економічних показників та передачею права на будівництво об`єкта іншому замовнику вважало за необхідне рекомендувати ОСОБА_1 звернутися до Управління за отриманням дозволу на виконання будівельних робіт. 
          Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 не надав доказів виконання рекомендацій Управління та не надав доказів реєстрації повідомлення (декларації) про початок виконання будівельних робіт відповідно до чинного законодавства.  
          Встановлено, що 25.02.2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся із заявою до Кіровоградської міської ради про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кропивницький на об`єкт, розташований у АДРЕСА_1 ) і надав копію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, копію паспорта та ідентифікаційного коду; зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (реконструкції) об`єкта містобудування, визначений згідно з державними нормами; копію відповідного розділу проектно-кошторисної документації, в якій визначені основні техніко-економічні показники об`єкта будівництва; фотофіксацію об`єкта. Заява була зареєстрована 25.02.2019 року за №Б-2724. У зв`язку з вимогою надати інший зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва об`єкта містобудування, 22.05.2019 року позивач надав новий зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва об`єкта містобудування.
          Відповідно до ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд. Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: розмір пайової участі; строк (графік) сплати пайової участі; відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту. Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.
          Встановлено, що на виконання вимог Закону 11.12.2002 року Кіровоградською міською прийнято рішення №2107, яким затверджено Порядок залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кіровограда (з доповненнями згідно рішень Кіровоградської міської ради від 06.03.2013 року №2275 та від 15.07.2014 року №3253) відповідно до пунктів 2.1-2.8 Порядку замовник звертається до виконкому Кіровоградської міської ради із заявою про укладення Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Кіровограда. До заяви замовник додає певний перелік документів.
          З аналізу  ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кіровограда, вбачається, що обов`язковою умовою укладення договору про пайову участь є те, що стороною у договорі має бути замовник.  Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
          Порядком залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кіровограда встановлено, що замовником будівництва є юридична (фізична) особа - суб`єкт містобудування, що одержує дозвільні документи на проектування та будівництво, здійснює замовлення проектно-кошторисної, земельної документації, має намір щодо забудови (однієї  чи декількох земельних ділянок) та будівництва (реконструкції, реконструкції з добудовою та надбудовою) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
          Статтями 34, 35, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прописано процедуру набуття замовником права право на виконання будівельних робіт, а саме подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом. Після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України. Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт. Виконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється. У разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю. Продовження виконання підготовчих робіт без такого повідомлення забороняється. Право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється. У разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, а також у разі коригування проектної документації на виконання будівельних робіт в установленому законодавством порядку, замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю. Право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі, зокрема встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
          Матеріалами справи встановлено, що 06.09.2017 року листом за №518 позивачу було надано відповідь про те, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Кіровоградської області 06.11.2012 року за №КД 08312213651 було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва «Будівництво торговельно-побутового комплексу за адресою м. Кіровоград, вул. Космонавта Попова (навпроти школи №35), замовник будівництва ПП «АПСНИ», у зв`язку зі зміною техніко-економічних показників та передачею права на будівництва об`єкта іншому замовнику, ОСОБА_1 необхідно було звернутися до Управління за отриманням дозволу на виконання будівельних робіт, що останнім не було зроблено, у зв`язку з чим було повернуто повідомлення про початок виконання будівельних робіт, без якого заборонено виконувати будівельні робот на об`єкті.
          Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 25.02.2019 року звернувся із заявою про укладення договору пайової участі (25.05.2019 року надав додатково зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва об`єкта) та відповідно до термінів, встановлених ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку залучення коштів замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кіровограда не одержав відповідь.
          Враховуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем допущено бездіяльність в частині ненадання відповіді на заяви ОСОБА_1 від 25.02.2019 року та 25.05.2019 року. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що укладення договору про пайову участь належить до виключної компетенції відповідача, а відтак суд не повноважний перебирати функції іншого суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта та зобов`язувати його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу.
          Відповідно до по п.4 ч.2, частин 3, 4 ст.245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. У разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. У випадку, визначеному п.4 ч.2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
          Враховуючи положення ст. 245 КАС України у суду відсутні підстави для зобов`язання відповідача укласти з ОСОБА_1 договір про пайову участь, оскільки останнім, як вбачається з матеріалів справи, не виконано всі умови, визначені законом.
          Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
          Не передбачено повернення судових витрат, здійснених особою у разі відмови в задоволенні апеляційної скарги. 
          Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.
          Керуючись статями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в:
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
          Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.11.2019 року у справі №340/2074/19 - залишити без змін. 
                    Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова