ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
23 червня 2020 року           справа №414/25/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Міронової Г.М., суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В.,  секретаря судового засідання  Ашумова Т.Е., за участю  представника позивача  Макущенко Л.С.,  відповідача особисто,  розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення  Кремінського районного суду Луганської області від 26 березня 2020 р.  у справі  № 414/25/20 (головуючий І інстанції суддя Ковальов В.М.)  за позовом  Управління Державної міграційної служби України в Луганській області в особі Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області    до  громадянина Молдови ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України та зустрічним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області в особі Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області, третя особа ОСОБА_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
                                            ВСТАНОВИВ:
Управління Державної міграційної служби України в Луганській області в особі Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області  (далі - позивач) 08.01.2020 року звернулось  до суду з адміністративним позовом до  громадянина Молдови ОСОБА_3   (далі - відповідач), в якому просило  прийняти рішення про примусове видворення за межі України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 1-7). 
30.01.2020 року до суду надійшов зустрічний позов громадянина Республіки Молдови ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому ОСОБА_5  просив визнати дії  Управління Державної міграційної служби України в Луганській області в особі Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області протиправними; скасувати відмітку у паспорті про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки, що була поставлена Управлінням Державної міграційної служби України в особі Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області; просив залучити ОСОБА_2 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача; стягнути судові витрати з позивача (а.с. 48-50). 
Рішенням  Кремінського районного суду Луганської області від 26 березня 2020 р. у справі № 414/25/20   позовні вимоги Управління Державної міграційної служби України в Луганській області  було задоволено.
Примусово видворено громадянина Молдови ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за межі України.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_6  до Управління Державної міграційної служби в Луганській області в особі Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області про визнанні дій протиправними та скасування відмітки у паспорті про заборону в`їзду в Україну строком на п`ять років відмовлено  (а.с. 116-120). 
Не погодившись з таким судовим рішенням,   ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу,  в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та зобов`язати позивача надати йому строк для подачі документів щодо оформлення громадянства України та роз`яснити покроковий алгоритм дій, при суворому дотриманні якого з`явиться можливість отримати громадянство України та жити надалі зі своєю родиною в мирі та без переслідувань, та усі судові витрати покласти на позивача (а.с. 138-145). 
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що він є громадянином  Республіки Молдова, вперше приїхав до України на початку 2008 року, офіційно одружився на громадянці України та одразу після реєстрації шлюбу особисто звертався до територіального органу з заявою з метою подання документів для оформлення і видачі паспорта громадянина України. Після чого з 2008 року працівники Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області не надають йому можливості отримати громадянство України, знищують його заяви та виписують штрафи. Разом з тим, він зазначає, що зареєстрований в Україні близько 12 років, у нього з`явилась родина, сусіди, робота, господарство.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до вимог частини 1 статті 308  КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідач доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі. Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги. Сторони надали відповідні пояснення.
Колегія суддів, заслухавши суддю - доповідача,  пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, наданого відзиву, встановила наступне.
Згідно копії паспорту АВ 0835752, який видано 28 серпня 2019 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином Республіки  Молдова. Відмітка в паспорті свідчить, что ОСОБА_8 перетнув державний кордон України 06.09.2019 року (а.с. 21  і зв.бік).
За проживання без документів на право проживання в Україні відділом УДМС 06 грудня 2019 року на ОСОБА_6 було складено протокол про адміністративне правопорушення і його того ж дня було притягнуто до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 700 грн. Також відповідача було ознайомлено з порядком сплати штрафу та порядком оскарження постанови. Штраф відповідач сплатив добровільно і в повному обсязі. (а.с.22-23).
Відділом УДМС від 06 грудня 2019 року  прийнято рішення № 9, яким вирішено примусово повернути за межі України громадянина  Молдови   ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .. А також зобов`язати його покинути територію України у термін до 17.12.2019 року з забороною в`їзду на територію України строком на три роки (а.с. 24).
З розписки вбачається, що відповідач 06 грудня 2019 року отримав примірник рішення відділу УДМС та зобов`язався не пізніше 17 грудня 2019 року залишити територію України. Йому також було роз`яснено вимоги ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення у примусовому порядку в разі ухилення від виїзду за межі України у визначений  термін (а.с.25).
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо  задоволення позову міграційного органу і відмови у задоволенні зустрічного позову відповідача  з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773- VI).
Частиною першою статті 26 Закону № 3773- VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
За унормуванням частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Частиною третьою статті 26 Закону № 3773-VI обумовлено, що один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Частиною четвертою статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Положенням частини п`ятої статті 26 Закону № 3773-VI окреслено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, встановлений у рішенні про примусове повернення.
Приписами частини першої статті 30 Закону № 3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Пунктом 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360 (далі - Положення № 360) встановлено, що Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
За змістом підпункту 9 пункту 4 Положення № 360 Державна міграційна служба України приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.
Пунктом 7 Положення № 360 встановлено, що Державна міграційна служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.
За визначенням частин 1 і 2 статті 317 КАС  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
2. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються  статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування  закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на норму частини 1 статті 15 Закону № 3773-VI в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
У пункті 16 частини 1 статті 1 цього Закону визначено, що паспортний документ іноземця - це документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.
З матеріалів справи вбачається, що офіційної транскрипції державною мовою України написання прізвища відповідача не здійснювалось, тому його прізвище в різних документах має різний правопис, а саме: « ОСОБА_9 » і «Нєгру». І як прізвище відповідача повинно писатися правильно на державній мові України – невідомо.
Окрім того, поряд з прізвищем відповідача « ОСОБА_9 » вживається прізвище « ОСОБА_10 », хоча ніяких доказів того, що в минулому відповідач мав таке прізвище, матеріали справи не містять. Наявна у справі копія рішення  від  23 травня 2019 року, яка має позначку, що воно не набрало законної сили і засвідчено печаткою позивача стосовно особи на прізвище « ОСОБА_10 » не є доказом автентичності відповідача у справі  № 414/25/20  (а.с.88-90).
В оскарженому рішенні позивача № 9 від 06.12.2019 року відповідач зазначений як « ОСОБА_4 », хоча за паспортом громадянина Республіки Молдова відповідач немає запису по батькові.
Судом першої інстанції не перевірено та не надано оцінки доводам відповідача про те, що він має на території України сім`ю, що шлюб зареєстрований належним чином, що його  мати – українка за походженням і мешкає на території України.
Внаслідок цього наявні підстави для висновку, що примусове видворення відповідача призведе до втручання в право на сімейне життя останнього. В той час, як належних та допустимих доказів на підтвердження того, що таке втручання є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб судом не встановлено.
У своїй зустрічній позовній заяві відповідач посилався те, що міграційний орган поставив в його паспорті громадянина Республіки Молдова відмітку про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки.
Суд першої інстанції взагалі не досліджував цю обставину і навіть не витребував докази на підтвердження або спростування такого факту.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону № 3773-VI в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
-  якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
-  якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;
- якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Системний аналіз вищезазначених норм Закону дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону № 3773, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому колегія суддів констатує, що ст. 26 Закону № 3773-VI не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Таким чином, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в ст.13 Закону № 3773-VI.
Відповідно до рішення про примусове повернення в країну походження, відповідач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які  забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено.
Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до відповідача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, в матеріалах справи відсутні.
Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.
Частиною другої статті 19 Конституції України унормовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 802/294/17-а, від 18.07.2019 у справі № 229/176/17, від 03.10.2019 №  808/1183/16, від 11 лютого 2020 року № 806/1200/18.  
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає необхідним у задоволенні позову міграційного органу відмовити, зустрічний позов  відповідача задовольнити частково, а саме: скасувати відмітку у паспорті відповідача про заборону в`їзду в Україну.  
Щодо вимог апеляційної скарги про зобов`язання позивача надати строк для подачі документів щодо оформлення відповідачу громадянства України та роз`яснити відповідачу покроковий алгоритм дій при суворому дотриманні якого з`явиться можливість отримати громадянство України, то вони задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції. 
Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Щодо доводів позивача  про порушення строків подання зустрічного позову відповідачем та залишення зустрічного позову без розгляду, то суд вважає їх необґрунтованими, оскільки матеріалами справи підтверджено, що відповідач лише 23.01.2020 року отримав ухвалу про відкриття провадження у справі, зустрічний позов було  надіслано до суду 30.01.2020 року.
Суд апеляційної інстанції вважає, що з огляду на встановлені порушення при розгляді справи в суді першої інстанції, є законодавчо визначені підстави для часткового задоволення апеляційної скарги.
На підставі наведеного, керуючись статями   195, 271,  288, 308, 310, 315,  ч. 1 ст. 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
                                             ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу      ОСОБА_11 на рішення  Кремінського районного суду Луганської області від 26 березня 2020 р.  у справі  № 414/25/20  -  задовольнити частково.
Рішення  Кремінського районного суду Луганської області від 26 березня 2020 р.  у справі  № 414/25/20  - скасувати.
Прийняти  нову постанову.
У задоволенні позову Управління Державної міграційної служби України в Луганській області в особі Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області до  громадянина Молдови ОСОБА_3 про примусове видворення за межі території України відмовити.
Зустрічний позов ОСОБА_11 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області в особі Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області, третя особа ОСОБА_2    про  визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково.
Зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Луганській області в особі Кремінського районного відділу УДМС України в Луганській області скасувати відмітку  у паспорті громадянина Республіки Молдова ОСОБА_11  про заборону в`їзду в Україну.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк касаційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.
Повне  судове  рішення  складено  23 червня  2020 року.

Головуючий суддя                                                               Г.М. Міронова

Судді                                                                                     Т.Г. Арабей

                                                                                             І.В. Геращенко