Справа № 991/1241/20
Провадження №11-сс/991/189/20

У Х В А Л А

05 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурора ОСОБА_5 
адвоката ОСОБА_6 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.02.2020 року в частині накладення арешту на належний ОСОБА_8 мобільний телефон у кримінальному провадженні № 52019000000000334 від 17.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000334 від 17.04.2019 року за фактом заволодіння службовими особами філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» спільно зі службовими особами ТОВ «Коларес-Брокерс», ТОВ «НВП Бізнес Альянс», ТОВ «Праймтехпостач», ТОВ «Вуглеторфзбагачення», ТОВ «Паливторг» упродовж 2018-2019 років коштами АТ «Українська залізниця» у розмірі приблизно 28 000 000 гривень під час закупівлі вугілля кам`яного марки ДГ (13-100).
На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.01.2020 року проведено обшук у нежитлових приміщеннях, що належать ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 38/40.
У ході обшуку детективами виявлено та вилучено мобільний телефон керівника філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_8 . iPhone MAX, iPhone X MQA82X/A НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , CCID: НОМЕР_3 ; мобільний телефон провідного інженера відділу матеріально-технічного забезпечення філії ОСОБА_9 . Redmi 4X чорного кольору IMEI1: НОМЕР_4 , IMEI2: НОМЕР_5 ; жорсткий диск (НЖМД) WD 10TB WD10EZEX, S/N: WCCCY2HYX1JU MDL: WD10EZEX-08WN4AO, який належить філії; мобільний телефон заступника директора філії ОСОБА_10 . ONE Plus 6 A6000_22_181026, CE042cba, IMEI1: НОМЕР_6 , IMEI2: НОМЕР_7 ; мобільний заступника директора філії ОСОБА_11 . SAMSUNG Galaxy A30 чорного кольору, SM-A30 SFN/DS, IMEI1: НОМЕР_8 ; IMEI2: НОМЕР_9 .
Постановою детектива від 30.01.2020 року вилучене майно визнане речовими доказами, оскільки воно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
Протокол огляду майна складено 07.02.2020 року.
Ухвалою слідчого судді від 12.02.2020 року клопотання прокурора задоволено частково, накладено арешт на майно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця». В частині накладення арешту на мобільні телефони ОСОБА_10 та ОСОБА_11 клопотання залишено без задоволення, оскільки інформація, яку вони зберігають, не має доказового значення.
На підставі доданих до клопотання матеріалів слідчий суддя встановив достатність ознак того , що службові особи філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» спільно зі службовими особами ТОВ «Праймтехпостач» та ТОВ «Коларес-Брокерс» здійснили заволодіння коштами АТ «Укрзалізниця» у розмірі приблизно 28 000 000 гривень, тобто, в особливо великому розмірі відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України, шляхом купівлі-продажу кам`яного вугілля за цінами, вище ринкових.
При цьому, інформація, яку зберігають вилучені жорсткий диск та мобільні телефони можуть містити відомості щодо пов`язаності товариств, які брали участь у торгах на закупівлю кам`яного вугілля, проведених філією у 2018 та 2019 роках, узгодженості дій учасників торгів, спрямованих на перемогу в них та попередню домовленість із співробітниками філії, у тому числі, членами тендерного комітету для досягнення спільного результату.
Зокрема, детективом у судовому засіданні доведено, що мобільний телефон ОСОБА_8 зберігає інформацію про його контакти з Департаментом безпеки ПАТ «Укрзалізниця», членом тендерного комітету філії ОСОБА_12 , а також про наявність відновленої інформації, видаленої користувачем, щодо попередження невстановленої особи про можливе проведення обшуків. Крім цього, встановлено, що мобільний телефон ОСОБА_9 у месенджері Viber зберігає інформацію про листування зі співробітниками ТОВ «Коларес- Брокерс».
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та постановити нову, про відмову в задоволенні клопотання прокурора в частині накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_8 .
За твердженням адвоката, слідчий суддя не взяв до уваги, що подія, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, мала місце у 2018 році, в той час, як арештований мобільний телефон був придбаний ОСОБА_8 лише 04.04.2019 року і не може містити відомостей для доказу факту чи обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні. 
Крім цього, наявна на мобільному телефоні ОСОБА_8 відновлена інформація про проведення обшуку не стосується досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Вважає, що отримана під час досудового розслідування інформація про листування засобами інтернет-додатків між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 є втручанням у приватне спілкування, а тому протокол огляду від 07.02.2020 року не є допустимим доказом та не міг братись до уваги слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора.
Стосовно арешту майна з метою його детального огляду спеціалістом чи експертом, то детектив у судовому засіданні вказав, що він сам планує здійснити такий огляд і скласти протокол, чим заперечив необхідність його експертного дослідження. Це свідчить про досягнення мети арешту на час постановлення ухвали, а тому задоволення клопотання прокурора є безпідставним.
За результатами розгляду клопотання не встановлено, що мобільний телефон ОСОБА_8 є засобом чи знаряддям вчинення кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь головуючого, обговоривши доводи апеляційної скарги з урахуванням пояснень адвоката, заперечення прокурора, дослідивши матеріали скарги в необхідному обсязі, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді і необхідність залишення її без змін з таких мотивів.
Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які містять відомості про факти чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злоч ину. Арешт майна допускається з метою забезпечення  збереження речових доказів.
Накладаючи арешт на належний ОСОБА_8 мобільний телефон, слідчий суддя виходив з того, що він вилучений детективами з дозволу суду та у відповідності до викладених в судовому рішенні вимог. Тимчасове вилучення під час обшуку електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку разом з інформацією, що на них міститься, здійснюється, зокрема, за необхідності проведення експертного дослідження. Здійснити копіювання інформації, яку зберігає мобільний телефон ОСОБА_8 , безпосередньо під час обшуку не виявилось можливим у зв`язку з відсутністю у детективів спеціальних знань у сфері пошуку прихованої, шифрованої та видаленої інформації, а тому виникла необхідність вилучити вказану річ та залучити до огляду відомостей, які вона зберігає, спеціаліста. Вилучення майна з наведених підстав відповідає вимогам ст.168 КПК України.
При цьому, вилучений телефон містить відомості, які можуть бути використані слідчим, прокурором як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, а тому слід вжити заходів забезпечення його збереження. Зокрема, на мобільному телефоні міститься інформація про листування, яке свідчить про контакти ОСОБА_8 з членом тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_12 , а також про наявність відновленої інформації, видаленої користувачем, з попередженням невстановленої особи про можливе проведення обшуків.
За наведених обставин арешт вилученого у ОСОБА_8 мобільного телефону з метою збереження його як речового доказу накладено слідчим суддею у відповідності до вимог ст.ст.98, 170 КПК України.
Доводи адвоката про те, що мобільний телефон був придбаний ОСОБА_8 пізніше, ніж мала місце подія, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, колегія суддів відхиляє, оскільки це не виключає можливого доказового значення відомостей, які там зберігаються та не може бути підставою для відмови слідчому, прокурору у забезпеченні збереження майна як речового доказу.
Не погоджується колегія суддів і з тим, що отримання органом досудового розслідування інформації, яку зберігає мобільний телефон ОСОБА_8 , є втручанням у приватне спілкування.
Втручання у приватне спілкування як негласна слідча (розшукова) дія відрізняється від тимчасового вилучення майна як заходу забезпечення кримінального провадження. Під час втручання в приватне спілкування особі не відомо про факт такого втручання, в той час як доступ до інформації, яку зберігає тимчасово вилучене під час обшуку майно, здійснюється з відома власника майна. Крім цього, втручання у приватне спілкування здійснюється в режимі реального часу, тобто, дає змогу отримати інформацію про зміст приватного спілкування на момент спостереження за ним. Водночас, отримання доступу до відомостей, які зберігає вилучене майно, завжди стосується інформації, обмін якою був здійснений в минулому. Тому тимчасове вилучення належного ОСОБА_8 мобільного телефона за наслідками проведення обшуку з метою проведення експертного дослідження не було втручанням у приватне спілкування та здійснене у відповідності до ст.168 КПК України.
Необґрунтованими вважає колегія суддів і доводи адвоката в частині досягнення мети арешту майна шляхом його огляду детективом. Огляд слідчим речового доказу не виключає необхідність проведення його експертного дослідження. 
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість ухвали, необхідність залишення її в силі, а апеляційної скарги – без задоволення.
Керуючись статтями 98, 170, 418, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.02.2020 року в частині накладення арешту на належний ОСОБА_8 мобільний телефон у кримінальному провадженні № 52019000000000334 від 17.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката  ОСОБА_7 – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                  ОСОБА_1 

Судді                          ОСОБА_2 
       
                        ОСОБА_3