УХВАЛА

16 червня 2020 року 
м. Київ

справа №  910/13158/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш",
представник позивача - Кардашевська Т.В, адвокат (ордер від 16.06.2020 № 844932),
відповідача -  Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Данилов К.О. (наказ від 22.01.2020 №    3-ОД),

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 30.10.2019 (суддя Зеленіна Н.І.) та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020
(головуючий  суддя - Пономаренко Є.Ю., судді: Дідиченко М.А. і Поляк О.І.)
у справі № 910/13158/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" (далі - Товариство)
до АМК (далі - АМК)
про визнання частково недійсним рішення. 

РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про скасування  рішення АМК від 03.09.2019 № 583-р (далі - Рішення № 583-р) у частині, що стосується Товариства.

Позов обґрунтовано тим, що Рішення № 583-р ухвалене при неповному з`ясуванні обставин та не доводить антиконкурентну узгоджену поведінку Товариства, а дії Товариства не містили ознак антиконкурентних узгоджених дій та були зумовлені об`єктивними обставинами. Водночас АМК не були зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 30.10.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020, позов задоволено: визнано недійсними Рішення № 583-р у частині: визнання дій Товариства вчиненням порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тонн [оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-12-20-000968-C], проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія";
- накладення штрафу на Товариство у розмірі 31 268 543 грн за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини Рішення №583-р.;
- визнання дій Товариства вчиненням порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тонн [оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2018-01-04-000345-a], проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія";
- накладення штрафу на Товариство у розмірі 31 286 543 грн. за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини Рішення №583-р. Стягнуто з АМК на користь Товариства 7    684,00 грн судового збору.
Рішення та постанову мотивовано тим, що: з наданих АМК доказів не вбачається узгодженої поведінки учасників торгів, а також негативних наслідків у вигляді самого факту спотворення результатів торгів; дії Товариства не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а Рішення №    583-р у частині, що стосується Товариства, не є протиправним. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги 
АМК подав до Верховного Суду касаційну скаргу з підстав визначених пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України та зазначив про прийняття згаданих судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права і без врахування висновків Верховного Суду. Водночас АМК просить: скасувати відповідні судові рішення; прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити; судові витрати покласти на Товариство. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від  20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 13.02.2018 у справі № 914/456/17,  від 24.04.2018 у справі №    924/380/17, від 12.06.2018 у справі №    923/971/17, від 12.06.2018 у справі №    922/5616/15, які полягають у тому, що сукупність таких обставин, як  взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані АМК під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах; разом з тим доводи Комітету у своїй сукупності можуть свідчити про факт вчинення Товариством та товариством з обмеженою відповідальністю "Голекс" (далі - ТОВ "Голекс")  порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на торгах.
Сукупність обставин, встановлених апеляційним господарським судом, та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів. Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом, незалежно від настання наслідків від таких дій.
Суд апеляційної інстанції помилково послався на пункт 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки в даному випадку дії Товариства кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Доводи інших учасників справи
Від Товариства надійшов відзив на касаційну скаргу в якому останній зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій об`єктивно оцінили необґрунтованість Рішення № 583-р та просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 30.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 - без змін. Водночас Товариство зазначає, що доводи касаційної скарги та Рішення №    583-р мають формальний характер у своїй сукупності і зводяться до суб`єктивної оцінки АМК зовнішніх ознак, які теоретично могли б свідчити про імовірність обміну інформацією при оформленні конкурсної  документації.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Згідно з Рішенням № 583-р визнано, що:
- Товариство і ТОВ "Голекс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення №UA-2017-12-20-000968-с), проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (пункт 1 Рішення №583-р);
- за вказане порушення на Товариство накладено штраф у розмірі                                 31 268 543  грн (пункт 2 Рішення № 583-р);
- визнано, що Товариство і ТОВ "Голекс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення № А-2018-01-04-000345-а), проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (пункт 4 Рішення № 583-р);
- за вказане порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 31 286 543  грн (пункт 5 Рішення № 583-р).
АМК під час розслідування справи було встановлено таке.
Філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (далі- Замовник) проведено відкриті торги на закупівлю: "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення №UA-2017-12-20-000968-с) у кількості 9 шт., та "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення № UА-2018-01-04-000345-а) у кількості 9 шт. 
За результатами проведення процедур закупівель переможцем було визнано Товариство, з яким замовником були укладено відповідні Договори, а саме: договір від 18.04.2018 № 559-2 на загальну суму 172 580 607,72 грн та договір від 01.06.2018 № 758-2  на загальну суму 180 580 607,72 грн. 
Протоколом №321 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Голекс", оскільки переможець відмовився від підписання договору, та протоколом №333 відхилено наступну найбільш вигідну тендерну пропозицію ТОВ        "ЕТС-Київ", тому що переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, переможцем у Торгах №1 було визнано Товариство, з яким Замовником укладено відповідний договір від 18.04.2018 № 559-2 на загальну суму                           172 580 607,72 грн.
Стосовно Торгів №2 у Рішенні № 583-р було встановлено, що        Замовником по вказаних торгах були отримані пропозиції від: ТОВ        "ЕТС-Київ" (початкова цінова пропозиція - 180    000    000,00 грн, кінцева цінова пропозиція - 157    777    777,77 грн); Товариства (початкова цінова пропозиція - 180    580    607,72 грн, кінцева цінова пропозиція - 180    580    607,72 грн.); ТОВ "Голекс" (початкова цінова пропозиція - 187    719    257,52 грн, кінцева цінова пропозиція - 187    719    257,52 грн).
Протоколом №66 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію переможця - ТОВ "ЕТС-Київ" (переможець відмовився від підписання договору).
Отже, переможцем у Торгах №2 було визнано Товариство, з яким Замовником укладено відповідний договір від 01.06.2018 №758-2  на загальну суму                              180    580    607,72 грн. 
З наведеного вбачається, що саме з ТОВ "ЕТС-Київ" у випадку подання ним необхідних документів (по Торгах №1) та нездійснення відмови від підписання договору (по Торгах №2) повинні були укладатися відповідні договори як з переможцем.
03.09.2019 року Антимонопольним комітетом України було прийнято Рішення            №583-р, відповідно до якого Комітет дійшов висновку про узгодженість дій Відповідачів - Товариства і ТОВ "Голекс" у зв`язку з їх пов`язаністю, знаходженням за однією адресою, наявністю спільних працівників, уповноваженням одних і тих же фізичних осіб, господарськими відносинами, фінансовою допомогою, синхронністю створення та завантаження електронних файлів, їх спільними характеристиками; використанням однакової IP-адреси, економічною поведінкою та завищенням Товариством вартості тендерних пропозицій.
Водночас судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що: 
- АМК, вказуючи на узгодженість дій саме Товариства та ТОВ "Голекс", не доводить настання негативних наслідків через таку узгодженість, оскільки у конкурсі брало участь        також ТОВ "ЕТС-Київ", яке, в свою чергу, по перших торгах запропонувало другу за вигідністю цінову пропозицію, а по других торгах - першу, і тільки внаслідок дій цієї особи договори з нею не були укладені;        
- стосовно доводів АМК про пов`язаність товариств через ОСОБА_1 , який працює у Товаристві головним інженером і є учасником ТОВ "Голекс" з часткою 5% у статутному капіталі товариства: розмір вказаної частки  є неістотним, що, в свою чергу, свідчить про неможливість прийняття вказаною особою управлінських рішень та, відповідно, не створює умов для обміну інформацією між конкурентами. Доказів протилежного суду не надано;
- щодо посилань АМК на обмін інформацією між товариствами через ТОВ "Аргепо"        слід зазначити, що наявність у Товариства та ТОВ "Аргепо" спільних власників та працівників жодним чином не доводить ані зв`язку        ТОВ "Голекс" з ТОВ "Аргепо", ані того, що через останнє відбувався обмін інформацією між учасниками торгів;
- стосовно доводів про використання Товариством та ТОВ "Голекс" однієї поштової адреси суди попередніх інстанцій зазначили, що отримання вказаними особами кореспонденції за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 7Ц, враховуючи, що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; при цьому суди посилались на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, якими було підтримано висновок судів попередніх інстанцій про те, що наявність одного місця розташування баз в учасників торгів        не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
- стосовно посилань АМК на господарські відносини між Товариством та ТОВ "Голекс" та надання останньому позивачем фінансової допомоги суди на підставі встановлених обставин справи дійшли висновку, що перебування вказаних осіб у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Окрім того, наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами; при цьому суди врахували висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17;
- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння. Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Використання учасниками однієї програми жодним чином не може свідчити про схожість документів;
- стосовно використання Товариством та ТОВ "Голекс" однакової ІР-адреси суди попередніх інстанцій встановили, що ТОВ "Голекс" користується приміщенням на праві оренди в будівлі, в якій також знаходиться Товариство, а відтак IP-адреса, яка        закріплена за усією будівлею, використовувалася вказаними особами. Подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. АМК, не доведено, що зазначена ІР-адреса належить лише Товариству та що заявка ТОВ "Голекс" була оформлена на комп`ютерах позивача. Використання ТОВ "Голекс" при участі у Торгах №2  ІР-адреси, яка належить провайдеру з Амстердаму, є правом цієї особи та жодним чином не є доказом використання тієї ж ІР-адреси, що була використана Товариством, а також не доводить наявності узгодженості дій між учасниками, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; 
- також суди встановили по Торгах №1 другу найвигіднішу пропозицію запропонувало саме ТОВ "ЕТС-Київ". Отже, у разі наявності узгодженості дій між ТОВ "Голекс" та Товариством, останнє не могло розраховувати на перемогу у торгах навіть у випадку відмови ТОВ        "Голекс" від підписання договору. Зазначену обставину АМК жодним чином не врахував. Про узгодженість дій з ТОВ "ЕТС-Київ"        в рішенні не зазначив;
- ТОВ   "Голекс" запропонувало нижчу остаточну ціну ніж офіційний дилер самоскидів    В60Е, оскільки господарська діяльність ТОВ        "Голекс" здійснюється на його власний ризик, а визначення ціни є правом вказаної        особи, що жодним чином не порушує        умов публічної закупівлі.
Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем. Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. У свою чергу питання щодо ціни не досліджується з огляду на те, що воно не було підставою для визнання дій ТОВ "Голекс" та ТОВ з II "Юромаш" узгодженими;
- у Рішенні № 538-р АМК не з`ясував наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах та не дослідив можливості впливу учасників на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу. Фактично на підтвердження протиправної узгодженості в діях ТОВ        "Голекс" та Товариства АМК посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
Частина перша статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів":
- висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Господарський процесуальний кодекс України:
частина четверта статті 236:
- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;
пункт 1 частини другої статті 287:
- підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
пункт 5 частини першої статті 296:
- суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти рішення у тих справах, де однаковими є предмет і підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені фактичні обставини, а також матеріально-правове регулювання спірних відносин.
За результатами розгляду матеріалів касаційної скарги встановлено, що ті постанови Верховного Суду, на висновки щодо застосування норм права, викладені в яких посилається АМК у касаційній скарзі, були прийняті: за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями і за іншими поданими сторонами та оцінених судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення,  тобто зазначені справи і ця справа є відмінними за істотними правовими ознаками, що свідчить про неподібність правовідносин у них.
При цьому Суд не вбачає помилкового посилання судом апеляційної інстанції на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі                            №    917/1424/17.
Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої      статті 287 ГПК, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої      статті 296 цього Кодексу      дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою відділення АМК на рішення господарського суду міста Києва від 30.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 у справі                           № 910/13158/19.
Право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення ЄСПЛ від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").

Керуючись статтями 234, 235, 296 ГПК України, Касаційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 30.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 зі справи                                  №    910/13158/19.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         І. Булгакова 

Суддя                                                                                                         Б. Львов 

Суддя                                                                                                         В. Селіваненко