СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2020 р.                                                                        Справа № 922/3461/17  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя  Стойка О.В., 
за участі секретаря судового засідання Полупан Ю.В.,
за участі представників:
позивача (ОСББ "Будинок на набережній 1") - не з`явився;
1-го відповідача (Харківської міської ради) - Волкова Н.О., довіреність від 27.12.2019 № 08-21/4459/2-19, розпорядження від 29.08.2017 № 1137/2к;
2-го відповідача (Виконавчого комітету Харківської міської ради) - не з`явився;
3-го відповідача (ТОВ "Батріс") - не з`явився;
розглянувши в відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - ОСББ "Будинок на набережній 1" (вх. № 717П/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 11 лютого 2020 року по справі № 922/3461/17 (повний текст складено 17.02.2020)
за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Будинок на набережній 1",  м. Харків;
до: 1) Харківської міської ради, м. Харків;
     2) Виконавчого комітету Харківської міської ради, м. Харків;
     3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Батріс", м. Харків;
про визнання права спільної сумісної власності на огорожу біля будинку та  визнання протиправним і скасування рішення;

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2017 року ОСББ "Будинок на набережній 1" звернулося до  Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківської міської ради, Виконавчого комітету Харківської міської ради та ТОВ "Батріс", в якій просить: 1) визнати право спільної сумісної власності на огорожу біля будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові за ОСББ     "Будинок на набережній 1"; 2) визнати протиправним та скасувати пункт 15 Переліку самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія м. Харкова, згідно додатку до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.03.2017     № 188. 
Позовні вимоги обґрунтовує з посиланням на неправомірність рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.03.2017 №    188 в частині п. 15 додатку до зазначеного рішення «Перелік самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія м. Харкова» щодо звільнення території міста Харкова від самовільно розміщеного об`єкта - малої архітектурної форми (огорожі) біля будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові шляхом демонтажу зазначеного об`єкта. Зазначає, що вказане рішення порушує права співвласників житлового багатоквартирного будинку, біля якого на прибудинковій території був розташований спірний паркан (огорожа). Посилається на те, що огорожу встановлено замовником будівництва - ТОВ "Батріс" в 2009 році після здачі будинку в експлуатацію за погодженням з Харківською міською радою. Тобто, як вважає позивач, спірна огорожа відноситься до житлового багатоквартирного будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові, а відтак, саме співвласникам цього будинку, від імені яких виступає ОСББ "Будинок на набережній 1", надані повноваження щодо визначення порядку використання земельної ділянки, на якій розташована огорожа. Вважає, що виконавчий комітет Харківської міської ради, приймаючи рішення щодо демонтажу огорожі не врахував, що огорожа має некомерційне призначення та є необхідною для задоволення житлових, соціальних і побутових потреб та інтересів власників (співвласників та наймачів (орендарів) квартир, а також нежитлових приміщень) з обслуговування багатоквартирного будинку. Зазначає, що між ОСББ "Будинок на набережній 1" та Адміністрацією Червонозаводського району Харківської міської ради укладено договір про організацію взаємовідносин від 12.04.2017 № 05/04, предметом якого є вирішення питань у сфері благоустрою, забезпечення чистоти та порядку в м. Харкові, створення сприятливих та безпечних умов для мешканців та гостей міста Харкова, умовами якого закріплено межі території будинку, до якої входить і спірна огорожа. З метою виконання цього договору мешканцям сусіднього будинку надано ключі для вільного доступу до прибудинкової території ОСББ "Будинок на набережній 1", тому огорожа навколо цієї території не є перешкодою у користуванні прибудинковою територією. Посилається на те, що згідно з Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України "Про особливості права власності у багатоквартирному будинку", прибудинкова територія, що перебуває у спільній сумісній власності власників квартир та нежитлових приміщень у будинку, передається безоплатно у власність або в постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Але на час звернення із даним позовом такий порядок не затверджений, тому через законодавчу колізію та невідповідність чинним законам співвласники ОСББ не можуть зареєструвати в установленому порядку своє право на прибудинкову територію, тому позивач звернувся до суду з позовними вимогами про визнання права спільної сумісної власності на огорожу біля будинку по пров. Банному, 1 в м. Харкові за ОСББ "Будинок на набережній 1" та визнати протиправним і скасувати пункт 15 Переліку самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія м. Харкова», який є додатком до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.03.2017 № 188.
В процесі розгляду даної справи Господарським судом Харківської області ухвалою від 13.02.2019 по справі № 922/3461/17 за клопотанням позивача призначено судову експертизу з питань землеустрою, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (т. 3 а.с. 79-82).
За результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи до справи експертною установою надано Висновок № 5160 від 04.12.2019 (т. 3 а.с. 143-156). 
Рішенням Господарського суду Харківської області від 11.02.2020 у справі № 922/3461/17 (суддя Лаврова Л.С.) відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Зазначене рішення мотивовано тим, що відповідно до п. 4 ст. 5 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", не підлягають державній реєстрації речові права та їх обтяження, зокрема на малі архітектурні форми, тимчасові, некапітальні споруди, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких можливе без їх знецінення та зміни призначення, а також окремо на споруди, що є приналежністю головної речі, або складовою частиною речі. Висновком судової земельно-технічної експертизи № 5160 від 04.12.2019, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. професора М.С. Бокаріуса, встановлено, що прибудинкова територія навколо багатоквартирного будинку № 1 по пров.    Банному в м.    Харкові не визначена, спірна огорожа знаходиться на земельній ділянці біля багатоквартирного будинку № 1 по пров.    Банному в м. Харкові, яка не являється прибудинковою територією, оскільки відсутні про це відповідні акти та документальне підтвердження. Суд в рішенні зазначає про ненадання позивачем доказів належного юридичного оформлення прибудинкової території або інформації щодо прийняття рішень Харківською міською радою щодо визначення (закріплення) прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку по пров. Банному, 1, та доказів отримання позивачем дозвільних документів на паркан. Згідно з письмовим поясненням позивача від 16.01.2020 за вх. № 1031, ОСББ "Будинок на набережній 1" лише 20.03.2017 звернулось до Харківської міської ради з листом про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування для обслуговування багатоквартирного житлового будинку, який знаходиться за адресою: м. Харків, провул. Банний, 1, площею 1,7444 га. Станом на день подання зазначених пояснень звернення ОСББ Харківською міською радою не розглянуто, жодної відповіді заявнику не надано. Позивач безпідставно посилається на отримання замовником - ТОВ "БАТРІС" дозволу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю м. Харкова на виконання будівельних робіт № 767 від 21.12.2004, за яким встановлення огорожі віднесено до підготовчих робіт, оскільки строк дії вказаного дозволу встановлений лише на час проведення відповідного етапу будівельних робіт. Посилання позивача на договір про організацію взаємовідносин №   05/04 від 12.04.2017 з Адміністрацією Червонозаводського району м. Харкова вважає необгрунтованим, оскільки умовами цього договору не встановлено відведення земельної ділянки в постійне користування для обслуговування багатоквартирного житлового будинку та її визначення (закріплення) як прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку. Окрім того, п. 3.2 вказаного договору зобов`язано ОСББ "Будинок на набережній 1" отримувати дозвіл (ордер) для виконання, з подальшим відновлення благоустрою території, земельних, будівельних, ремонтних, монтажних та інших робіт на об`єктах благоустрою, що тягнуть за собою погіршення благоустрою (пошкодження і знищення елементів або об`єктів благоустрою, порушення умов благоустрою, ускладнення умов руху пішоходів і транспорту, розміщення конструкцій, матеріалів обладнання). Доказів отримання будь-яких дозволів на розміщення конструкцій огорожі біля будинку до матеріалів справи не надано. 
Посилається на те, що Департаментом територіального контролю Харківської міської ради складено акт обстеження земельної ділянки від 17.03.2017, яким встановлено порушення вимог п. 5.7.1.14 Правил благоустрою території міста Харкова, затверджених рішенням Харківської міської ради від 16.11.2011 № 504/11, та п. 5 ч.   1 ст. 16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Також Департаментом територіального контролю Харківської міської ради 17.03.2017     складено припис про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту. Позивачем вимоги припису про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту у добровільному порядку не було виконано та не надано жодних документів, що посвідчують право власності або користування земельною ділянкою, на якій розташовано об`єкт, тому Виконавчий комітет Харківської міської ради у відповідності до вимог чинного законодавства в межах наявних у нього повноважень прийняв рішення №   188 від 22.03.2017 "Про звільнення території міста Харкова від самовільно розміщених об`єктів", пунктом 15 додатку до якого визначена мала архітектурна форма (огорожа) біля будинку по пров. Банному, 1. На підставі зазначеного суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСББ "Будинок на набережній 1" про визнання права спільної сумісної власності на огорожу та визнання протиправним і скасування рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради №    188 від 22.03.2017 в частині демонтажу огорожі не підлягають задоволенню.
Повний текст зазначеного рішення складено 17.02.2020.
Позивач - ОСББ "Будинок на набережній 1" 03.03.2020 звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ТОВ «БАТРІС» є забудовником багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови по пров. Банному у місті Харкова. Огорожа по пров. Банному, 1 у місті Харкові була встановлена на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт № 767 від 21.12.2004, виданого Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Харкова. Після здачі в експлуатацію об`єкта будівництва, між забудовником та ТОВ «Житлові мережі» укладено договір № 01/09-10 від 01.09.2010 на виконання робіт по належному утриманню та ремонту загального майна житлового комплексу, надання комунальних послуг власникам приміщень та здійснення іншої діяльності щодо експлуатації багатоквартирного будинку. Відповідно до акту приймання-передачі огорожі від 01.09.2010, який є невід`ємною частиною вказаного договору, ТОВ «БАТРІС» передало, а ТОВ «Житлові мережі» прийняло огорожу (паркан) по провулку Банному, у місті Харкові. 21.11.2016 було створене  ОСББ "Будинок на набережній 1", яке по акту приймання - передачі багатоквартирного будинку від 31.07.2017 прийняло від ТОВ «Житлові мережі» в управління, зокрема огорожу металеву загальною довжиною 236 метрів, ворота, двері. Таким чином, як вважає позивач, ОСББ "Будинок на набережній 1" набуло право власності на спірну  огорожу, тому саме співвласники ОСББ мають право визначати порядок користування спільним майном, у тому числі й спірною огорожею. Вказана огорожа є рухомим майном, тому право власності на неї не підлягає державній реєстрації. Вважає, що судом першої інстанції не перевірено факту набуття права власності позивачем на металеву огорожу, не досліджено правовстановлюючі документи на металеву огорожу, в зв`язку з чим зроблено необгрунтовані висновки щодо недоведення набуття позивачем права власності на огорожу та відсутності порушеного права позивача. Не погоджується з висновком судової експертизи № 5160 від 04.12.2019, з посиланням на непідтвердженість висновку матеріалами справи. Зазначає, що Актом обстеження земельної ділянки по пров.Банному у м. Харкові від 03.05.2007 № 983/07, земельна ділянка по провул. Банному використовується ТОВ «Батріс» в межах та на умовах договору оренди земельної ділянки від 24.11.2004. Вищезазначена земельна ділянка огороджена залізною огорожею. План земельної ділянки та облікова земельна картка, що містяться в технічній документації,  визначає межі земельної ділянки для будівництва житлового будинку з паркінгом та вбудованими громадськими приміщеннями, як першої черги будівництва багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови та містить розміщення металевої огорожі. Після прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію між Адміністрацією Червонозаводського району Харківської міської ради та ОСББ "Будинок на набережній 1" укладено угоду про організацію відносин № 5/04 від 12.04.2017. Додатком до цієї угоди визначено схему займаної позивачем земельної ділянки та закріпленої до неї прилеглої території, на якій зокрема розміщена і спірна металева огорожа. Отже, на думку позивача, відсутні підстави вважати, що зазначена огорожа є самовільно розміщеним об`єктом, тому п. 15 рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради щодо звільнення шляхом демонтажу території м. Харкова від самовільно розміщеного об`єкту - малої архітектурної форми (огорожі) біля будинку по пров. Банному, 1, у м. Харкові вважає таким, що підлягає скасуванню. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 у справі № 922/3461/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача, встановлено іншим учасникам справи строк до 31.03.2020 для подання відзивів на апеляційну скаргу, призначено справу до розгляду на 07.04.2020 о 10:30 год.
На виконання зазначеної ухвали 1-й відповідач - Харківська міська рада 27.03.2020 за вх. № 2994 засобами поштового зв`язку надала відзив на апеляційну скаргу, в якому не погоджується з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що в матеріалах справи відсутні докази набуття  позивачем права власності на металеву огорожу біля будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові, правові підстави для визнання за позивачем права спільної сумісної власності на вказану огорожу відсутні. Рішеннями Харківської міської ради від 28.04.2004 № 66/04 та від 25.12.2007 № 289/07 надано ТОВ «Батріс» в оренду земельну ділянку, площею 1,7444 га по пров. Банному для будівництва житлового будинку з паркінгом та вбудованими громадськими приміщеннями, як першої черги будівництва багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови до 01.12.2009 (але не пізніше прийняття об`єкту до експлуатації). На підставі зазначеного рішення між Харківською міською радою та ТОВ «Батріс» укладено договір оренди землі від 09.06.2008, який зареєстрований 01.08.2008 за № 940867100055. Проектом будівництва багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови, який був погоджений Управлінням містобудування та архітектури, встановлення огорожі не передбачено. Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 03.02.2010 № 38  зазначеному житловому будинку по пров. Банному, присвоєна адреса: м. Харків, пров. Банний, 1. Договір оренди землі № 940867100055 від 01.08.2008, укладений між Харківською міською радою та ТОВ «Батріс»» на земельну ділянку по пров. Банному, площею 1,7444 га, анульовано 21.10.2010 згідно рішення Харківської міської ради від 29.04.2010 № 67/10. Огорожа біля житлового будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові розміщена на земельній ділянці комунальної власності. Рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради № 188 від 22.03.2017 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно розміщених об`єктів», пунктом 15 додатку до якого зазначена мала архітектурна форма (огорожа) біля будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові вважає законним.
2-й відповідач - Виконавчий комітет Харківської міської ради та 3-й відповідач - ТОВ "Батріс" не скористались правом подати відзиви, заяви та клопотання по апеляційній скарзі.   
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 у справі №  922/3461/17 перенесено розгляд справи на 28.04.2020 о 12:00 год. у зв`язку з запровадженням на всій території України карантину з 12.03.2020 до 24.04.2020 на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239). 
В судовому засіданні 28.04.2020 у зв`язку з відсутністю представників сторін та зважаючи на те, що Постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 291 подовжено дію карантину на всій території України до 11.05.2020, за клопотаннями позивача та 1-го відповідача відкладено розгляд апеляційної скарги на 12.05.2020 о 12:00 год. та рекомендовано сторонам в період дії карантину надавати суду необхідні по справі заяви, пояснення та клопотання в електронному вигляді на електронну адресу суду, поштою, факсом або іншими дистанційними засобами зв`язку. Явка сторін в судове засідання не визнавалася обов`язковою
Копії зазначеної ухвали 04.05.2020 отримані позивачем, 1-м відповідачем, 2-м відповідачем та 3-м відповідачем, що підтверджується поштовими зворотними рекомендованими повідомленнями №№ 6102231920454, 6102231920470, 6102231920462 та 6102231920446.
Постановою Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 № 343 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України» внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", послаблено дію карантинних обмежень, з 12.05.2020 дозволено відновити діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів тощо та проведення заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. 
Представник 1-го відповідача - Харківської міської ради в судовому засіданні 12.05.2020 оголосив заперечення на апеляційну скаргу позивача.
2-й відповідач - Виконавчий комітет Харківської міської ради та 3-й відповідач - ТОВ "Батріс" в судове засідання 12.05.2020 своїх представників не направили, про причину відсутності представників в судовому засіданні не повідомили, правом прийняти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції шляхом подання відповідних заяв не скористалися. 
Позивач - ОСББ "Будинок на набережній 1" в судове засідання 12.05.2020 свого представника не направив, правом прийняти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції шляхом подання відповідної заяви не скористався. 07.05.2020 за вх. № 4323 подав клопотання, в якому, посилаючись на подовження карантину до 22.05.2020, просив відкласти розгляд справи на іншу дату.
У відповідності до ч. 1 ст. 202 та ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.
Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яка ратифікована Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").
Враховуючи вищезазначене, зважаючи на вимоги ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України та те, що карантинні обмеження з 12.05.2020 були послаблені, явка сторін в судове засідання не визнавалася обов`язковою, позиція позивача, 2-го відповідача та 3-го відповідача стосовно предмету спору достатньо повно викладена позовній заяві, апеляційній скарзі та відзивах на апеляційну скаргу, на пропозицію судо щодо надання необхдних пояснень в письмовому або електронному вигляді до матеріалів справи не надійшло жодних документів, в матеріалах справи достатньо документів для розгляду справи по суті, з метою недопущення невиправданого затягування судового процесу й порушення прав учасників справи щодо розгляду справи впродовж розумного строку, колегія суддів відмовила в задоволенні клопотання позивача про перенесення розгляду справи на іншу дату. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи, викладені в апеляційній скарзі позивача та відзиві 1-го відповідача на апеляційну скаргу, вислухавши пояснення представника 1-го відповідача в судовому засіданні, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача та скасування рішення місцевого господарського суду, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до повноважень міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема затвердження правил благоустрою територій населених пунктів, та до повноважень виконавчих органів міських рад належить, зокрема здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів. 
Статтею 16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" визначено перелік обмежень при використанні об`єктів благоустрою.
У відповідності до п. 5 ч. 1 зазначеної статті, на об`єктах благоустрою забороняється самовільно встановлювати об`єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.
Рішенням 11 сесії 6 скликання Харківської міської ради від 16.11.2011 № 504/11 «Про встановлення Правил благоустрою території міста Харкова» визначено "Порядок звільнення території міста Харкова від незаконно розміщених малих архітектурних форм та тимчасових споруд торгівельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення". Вказаний Порядок передбачає механізм, підстави, терміни проведення звільнення (демонтажу) території м. Харкова, зокрема від об`єктів малих архітектурних форм некомерційного призначення - штучних архітектурно-об`ємних елементів (зокрема, але не виключно: лави, урни, зупинки громадського транспорту, паркани, огорожі, альтанки, декоративні скульптури та композиції, пам`ятники тощо), покинутих будівельних матеріалів і конструкцій, транспортних засобів, механізмів нерухомого майна за результатами здійснення заходів самоврядного контролю за використанням та охороною земель, виявлення фактів незаконного (самовільного) розміщення об`єктів на землях комунальної власності територіальної громади міста Харкова, порушення Правил благоустрою території м. Харкова.
Згідно з розділом 2 Правил благоустрою території міста Харкова, мала архітектурна форма - це невелика споруда декоративного, допоміжного чи іншого призначення, що використовується для покращення естетичного вигляду громадських місць і міських об`єктів, організації простору та доповнює композицію будинків, будівель, їх комплексів.
Згідно з чч. 1, 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. У випадках, установлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 1 ст. 316 Цивільного кодексу України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Статтею 328 Цивільного кодексу України встановлено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.
Згідно з ч. 1 ст. 368 Цивільного кодексу України, спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю.
За приписами ч. 2 ст. 382 Цивільного кодексу України, всі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.
Частиною 1 ст. 385 Цивільного кодексу України передбачено, що власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (будинках) для забезпечення експлуатації такого будинку (будинків), користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку (будинків) можуть створювати об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (будинків).
Особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, правові, організаційні та економічні відносини, пов`язані з реалізацією прав та виконанням обов`язків співвласників багатоквартирного будинку щодо його утримання та управління визначає Закон "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку".
Згідно з положеннями ст. 1 зазначеного Закону, спільне майно багатоквартирного будинку - приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди і його прибудинкова територія.
За приписами п. 4 ст. 5 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" не підлягають державній реєстрації речові права та їх обтяження на корисні копалини, рослини, а також на малі архітектурні форми, тимчасові, некапітальні споруди, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких можливе без їх знецінення та зміни призначення, а також окремо на споруди, що є приналежністю головної речі, або складовою частиною речі, зокрема на магістральні та промислові трубопроводи (у тому числі газорозподільні мережі), автомобільні дороги, електричні мережі, магістральні теплові мережі, мережі зв`язку, залізничні колії.
Таким чином, відсутні правові підстави для визнання за ОСББ     "Будинок на набережній 1" право спільної сумісної власності на малу архітектурну форму (огорожу) біля будинку по пров. Банному, 1, у м. Харкові.
Відповідно до ст. 42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками. Земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкова територія, що перебувають у спільній сумісній власності власників квартир та нежитлових приміщень у будинку, передаються безоплатно у власність або в постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками. Розміри та конфігурація земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначаються на підставі відповідної землевпорядної документації.
Відповідно до п. 5.10.3 Правил благоустрою території міста Харкова, самовільно встановлені (розміщені) об`єкти - це об`єкти, розміщені на земельній ділянці комунальної власності без документа, що посвідчує право власності або користування такою земельною ділянкою, та/або без належного дозволу на розміщення такого об`єкта, встановленого актами чинного законодавства та рішеннями Харківської міської ради, її виконавчих органів.
Пунктами 5.10.4 - 5.10.7 Правил благоустрою території міста Харкова встановлено, що виявлення випадків самовільного розміщення об`єктів здійснюється Департаментом територіального контролю Харківської міської ради, адміністраціями районів Харківської міської ради, у тому числі на підставі інформації, отриманої від виконавчих органів Харківської міської ради, посадових осіб, фізичних та юридичних осіб, із наданням фотознімка об`єкта та схеми його розміщення. При виявленні безхазяйного майна, випадків самовільного розміщення зазначених у п. 5.10.2 цього параграфа об`єктів вищезазначеними органами з метою отримання інформації щодо наявності права на землю, права власності на об`єкт та необхідних дозволів на розміщення майна (об`єкта) направляються запити до відповідних уповноважених органів. Матеріали, зазначені в п. 5.10.5, щодо самовільно розміщених об`єктів малих архітектурних форм некомерційного призначення - штучних архітектурно-об`ємних елементів (зокрема, але не виключно: лав, урн, зупинок громадського транспорту, парканів, огорож, альтанок, декоративних скульптур та композицій, пам`ятників, гаражів тощо), покинутих будівельних матеріалів і конструкцій, механізмів нерухомого майна збираються адміністраціями районів Харківської міської ради. Після отримання інформації, зазначеної в п. 5.10.5, матеріали, зібрані вищевказаними органами, передаються до Департаменту територіального контролю Харківської міської ради. На підставі інформації, отриманої від Управління земельних відносин Харківської міської ради, адміністрацій районів Харківської міської ради та інших органів, уповноваженими особами Інспекції з благоустрою міста Харкова Департаменту контролю та аудиту складається акт, форма якого затверджується Юридичним департаментом Харківської міської ради.
З матеріалів справи вбачається, що Виконавчими органами Харківської міської ради протягом 2015-2016 років розглядались численні звернення ОСОБА_1 щодо незаконного встановлення огорожі у дворі житлових будинків по пров. Банному, 1 у м. Харкові . На виконання вимог Правил благоустрою території міста Харкова Департаментом територіального контролю Харківської міської ради від відповідних уповноважених органів було отримано інформацію щодо права на землю, права власності на об`єкт та необхідних дозволів на розміщення майна (об`єкту), щодо розміщення огорожі біля житлового будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові.
Згідно інформації управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради від 04.11.2016 № 4494/0/27-16, рішеннями Харківської міської ради від 28.04.2004 № 66/04 та від 25.12.2007 № 289/07 надано ТОВ "Батріс" в оренду земельну ділянку, площею 1,7444 га по пров. Банному для будівництва житлового будинку з паркінгом та вбудованими громадськими приміщеннями, як першої черги будівництва багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови до 01.12.2009 (але не пізніше прийняття об`єкту до експлуатації). Управлінням містобудування та архітектури ТОВ "Батріс" погоджувався проект будівництва багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови. Перша черга будівництва. Житловий будинок з паркінгом та вбудованими громадськими приміщеннями по пров. Банному, 1. У складі вказаного проекту не передбачено встановлення огорожі. 
Між Харківською міською радою та ТОВ «Батріс» укладено договір оренди землі від 09.06.2008, державну реєстрацію якого вчинено 01.08.2008 за № 940867100055 (т. 1 а.с. 69-71).
Для виконання будівельних робіт «Підготовчі роботи для будівництва багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови по пров. Банному у Червонозаводському районі м. Харкова» ТОВ «Батріс» отримало Дозвіл Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю м. Харкова на виконання будівельних робіт № 767 від 21.12.2004 зі строком дії до 01.05.2005 (т. 3 а.с. 180-181). Вказаним дозволом визначено основні етапи будівельних робіт: Підготовчі роботи (встановлення огорожі, буріння та випробування контрольних паль 10 шт., знесення тимчасових будівель, вивіз будівельного сміття з частковим плануванням земельної ділянки).
У подальшому Дозвіл № 767 від 21.12.2004 було неодноразово подовжено начальником Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю м. Харкова, зокрема, 02.02.2006 подовжено виконання підготовчих робіт до 31.03.2006, а наступного разу (12.12.2006) вже подовжено виконання наступного етапу будівельних робіт - виконання будівельно-монтажних робіт по першій черзі будівництва житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями строком до 15.04.2007.  
Тобто вказаним дозволом передбачено встановлення огорожі лише на етапі підготовчих робіт строком до 31.03.2006.
В матеріалах справи міститься копія технічної документації від 2007 року із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та складання документації, що посвідчують право користування замовника - ТОВ «БАТРІС» на земельну ділянку для будівництва житлового будинку з паркінгом та вбудованими громадськими приміщеннями, як першої черги будівництва багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови по по пров. Банному у Червонозаводському районі м. Харкова (т. 2 а.с. 6-51). 
Згідно з наявним в зазначеній технічній документації Актом обстеження земельної ділянки по пров. Банному у м. Харкові від 03.05.2007 № 983/07 (т. 2 а.с. 15), земельна ділянка по провул. Банному використовується ТОВ «Батріс» в межах та на умовах договору оренди земельної ділянки від 20.08.2004, зареєстрованого 24.11.2004 за № 88114/04 (т. 2 а.с. 42-44). Вищезазначена земельна ділянка огороджена залізною огорожею. План земельної ділянки та облікова земельна картка, що містяться в технічній документації,  визначає межі земельної ділянки для будівництва житлового будинку з паркінгом та вбудованими громадськими приміщеннями, як першої черги будівництва багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови та містить розміщення металевої огорожі. 
Після здачі будинку в експлуатацію об`єкта будівництва - житлового будинку з паркінгом та вбудованими громадськими приміщеннями рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 03.02.2010 № 38 житловому будинку з паркінгом та вбудованими громадськими приміщеннями, як першої черги будівництва багатофункціонального центру обслуговування з паркінгом та елементами житлової забудови ТОВ "Батріс" про пров. Банному, присвоєно наступну адресу: м. Харків, пров. Банний, 1.
Відповідно до інформації Департаменту земельних відносин від 06.03.2017 № 1437/0/225-17, договір оренди землі № 940867100055 від 01.08.2008 на земельну ділянку по пров. Банний, площею 1,7444 га, укладений між Харківською міською радою та ТОВ «Батріс», анульовано 21.10.2010 на підставі рішення Харківської міської ради від 29.04.2010 № 67/10. 
Між забудовником та ТОВ «Житлові мережі» укладено договір № 01/09-10 від 01.09.2010 (т. 3 а.с. 184-188) щодо виконання робіт по належному утриманню та ремонту загального майна житлового комплексу, надання комунальних послуг власникам приміщень та здійснення іншої діяльності щодо експлуатації багатоквартирного будинку. Відповідно до акту приймання-передачі огорожі від 01.09.2010 (т. 3 а.с. 190), який є невід`ємною частиною вказаного договору, ТОВ «Батріс» передало, а ТОВ «Житлові мережі» прийняло огорожу (паркан) по провулку Банному, у місті Харкові. 
21.11.2016 було створене ОСББ "Будинок на набережній 1". По акту приймання-передачі багатоквартирного будинку від 31.07.2017 ОСББ "Будинок на набережній 1" прийняло від ТОВ «Житлові мережі» в управління, зокрема огорожу металеву загальною довжиною 236 метрів, ворота, двері (т. 1 а.с. 107-110). 
Доказів отримання дозволів на розміщення огорожі біля будинку під час будівництва від забудовника - ТОВ "БАТРІС" або після здачі будинку в експлуатацію від ТОВ «Житлові мережі» та ОСББ "Будинок на набережній 1" до матеріалів справи не надано, отже встановлення огорожі після закінчення будівництва здійснено без отримання відповідних дозволів, тому посилання позивача на акт приймання-передачі огорожі від 01.09.2010 до договору 01/09-10 від 01.09.2010 та акт приймання-передачі багатоквартирного будинку від 31.07.2017 є безпідставним.
Позивач також безпідставно посилається на договір про організацію взаємовідносин №  05/04 від 12.04.2017, укладений між ОСББ "Будинок на набережній 1" та Адміністрацією Червонозаводського району Харківської міської ради (т. 1 а.с. 15-18), оскільки умовами цього договору не встановлено відведення земельної ділянки в постійне користування для обслуговування багатоквартирного житлового будинку та її визначення (закріплення) як прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку. Окрім того, п. 3.2 вказаного договору зобов`язано ОСББ "Будинок на набережній 1" отримувати дозвіл (ордер) для виконання, з подальшим відновлення благоустрою території, земельних, будівельних, ремонтних, монтажних та інших робіт на об`єктах благоустрою, що тягнуть за собою погіршення благоустрою (пошкодження і знищення елементів або об`єктів благоустрою, порушення умов благоустрою, ускладнення умов руху пішоходів і транспорту, розміщення конструкцій, матеріалів обладнання), проте ОСББ "Будинок на набережній 1" такого дозволу не отримано.
В письмовому поясненні від 16.01.2020 за вх. № 1031 позивач вказував, що ОСББ "Будинок на набережній 1" тільки 20.03.2017  звернулось до Харківської міської ради з листом про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування для обслуговування багатоквартирного житлового будинку, який знаходиться за адресою: м. Харків, провул. Банний, 1, площею 1,7444 га, станом на день подання зазначених пояснень звернення ОСББ Харківською міською радою не розглянуто, жодної відповіді заявнику не надано.
Доказів належного юридичного оформлення прибудинкової території або інформації щодо прийняття рішень Харківською міською радою щодо визначення (закріплення) прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку по пров. Банному, 1 до суду не було надано.
Висновком судової земельно-технічної експертизи № 5160 від 04.12.2019, що складений судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса за результатами призначеної у справі судової експертизи, встановлено, що:
- прибудинкова територія навколо багатоквартирного будинку № 1 по пров.      Банному в м.  Харкові не визначена;
- спірна огорожа знаходиться на земельній ділянці біля багатоквартирного будинку № 1 по пров.  Банному в м. Харкові, яка не являється прибудинковою територією".
Також висновок експерта містить роз`яснення щодо визначення прибудинкової території та пояснення до натурного обстеження експертом земельної ділянки навколо багатоквартирного будинку № 1 по пров. Банному в м . Харкові.
Так, відповідно до Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" прибудинкова територія - територія навколо багатоквартирного будинку, визначена актом на право власності чи користування земельною ділянкою і призначена для обслуговування багатоквартирного будинку. Відповідно до Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі межа земельної ділянки - сукупність ліній, що утворюють замкнений контур і розмежовують земельні ділянки; межовий знак - спеціальний знак встановленого зразка, яким закріплюється місцеположення поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). Відповідно до Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна присадибна земельна ділянка - земельна ділянка (обмежована, забезпечена виїздом на вулицю, провулок тощо), на якій розміщені житловий будинок з безпосереднім виходом на ділянку, допоміжні будівлі та споруди, сад, город тощо. Межа - мінімальна за шириною земельна смуга, яка слугує відокремленням однієї ділянки від іншої (від вулиці, проїзду тощо). Суміжними вважаються земельні ділянки, які безпосередньо примикають до загальної межі. Огорожа ділянки - тини, паркани, частоколи, плоти, мури та інше, що відмежовує одну ділянку від іншої (від вулиці, проїзду тощо). Вона повинна ставитися тільки на межах, визначених відповідними місцевими органами державної виконавчої влади.
Під час натурного обстеження експертом було встановлено, що земельна ділянка, навколо багатоквартирного будинку № 1 по пров. Банному в м. Харкові обмежена твердими межовими знаками, а саме огорожею і воротами.
На дослідження була надана геодезична зйомка в друкованому та електронному вигляді із зазначенням фактичного розташуванням меж земельної ділянки (огорожі). Також в матеріалах господарської справи містять координати точок земельної ділянки, відповідно до технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та складання документів, що посвідчують право користування на земельну ділянку. Експерт зазначав, що шляхом співставлення цих двох документів (нанесення координат точок земельної ділянки, що зазначені в технічній документації на фактичні межі земельної ділянки) встановлено, що спірна огорожа території багатоквартирного будинку частково знаходиться на земельній ділянці, що надавалась в користування для будівництва житлового будинку з парканом. Однак матеріали господарської справи не містять інформацію про правовий статус земельної ділянки на час проведення експертизи (знаходиться вона в користуванні чи власності). Матеріали господарської справи містять інформацію про те, що договір оренди земельної ділянки станом на 21.10.2016 анульований і що інформація щодо прийняття рішень Харківською міською радою щодо визначення (закріплення) прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку по пров. Банному, в Управлінні містобудування та архітектури відсутня.
Враховуючи викладене, посилання позивача на те, що він набув право власності на металеву огорожу біля будинку по пров. Банному, 1, у м. Харкові, не знайшло свого підтвердження в матеріалах справи.
Отже, огорожа біля житлового будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові розміщена на земельній ділянці комунальної власності без документа, що посвідчує право власності або користування такою земельною ділянкою, та без належного дозволу на розміщення об`єкту, встановленого актами чинного законодавства та рішеннями Харківської міської ради, її виконавчих органів.
У зв`язку з вищезазначеним Департаментом територіального контролю Харківської міської ради на підставі зібраних матеріалів та за результатами заходів самоврядного контролю складено Акт обстеження земельної ділянки від 17.03.2017      (т. 1 а.с. 87), яким встановлено порушення вимог п. 5.7.1.14 Правил благоустрою території міста Харкова та п. 5 ч.   1 ст. 16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" щодо самовільного розміщення (встановлення) об`єкта - малої архітектурної форми (огорожі) у дворі біля будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові.
Також 17.03.2017   Департаментом територіального контролю Харківської міської ради складено припис (т. 1 а.с. 92) про усунення порушень шляхом демонтажу самовільно розміщеного (встановленого) об`єкта - малої архітектурної форми (огорожі) у дворі біля будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові.
У відповідності до пунктів 5.10.10, 5.10.12 Правил благоустрою території міста Харкова, оскільки власника об`єкта або особу, яка здійснила встановлення огорожі не встановлено, припис був прикріплений на самовільно розміщеному об`єкті з фотофіксацією факту його прикріплення, а також був розміщений на офіційному сайті Харківської міської ради. 
Позивачем вимоги припису про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту від 17.03.2017   у добровільному порядку не було виконано та не надано жодних документів, що посвідчують право власності або користування земельною ділянкою, на якій розташовано об`єкт. 
Тому Виконавчий комітет Харківської міської ради на підставі ст.ст. 10,20, 40 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування» та Правил благоустрою території міста Харкова, затверджених рішенням Харківської міської ради №   504/11 від 16.11.2011, керуючись ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування», прийняв рішення №   188 від 22.03.2017 "Про звільнення території міста Харкова від самовільно розміщених об`єктів" (т. 1 а.с. 93, 94), яким звільнено територію міста Харкова від самовільно розміщеного об`єкта - малої архітектурної форми (огорожі) біля будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові шляхом демонтажу зазначеного об`єкта (п. 15 додатку до зазначеного рішення «Перелік самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія м. Харкова»).
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування», до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема організація благоустрою населених пунктів.
Згідно з ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування», виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення.     
Відповідно до ст. 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо. 
Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, встановлених законом.
Частиною 1 ст. 40 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" встановлено, що самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради № 188 від 22.03.2017 в частині п. 15 додатку до зазначеного рішення «Перелік самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія м. Харкова» щодо звільнення території міста Харкова від самовільно розміщеного об`єкта - малої архітектурної форми (огорожі) біля будинку по пров. Банному, 1 у м. Харкові шляхом демонтажу зазначеного об`єкта прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства та в межах наявних у Виконавчого комітету Харківської міської ради повноважень, а тому не підлягає скасуванню. Зважаючи на викладене апеляційна скарга позивача в цій частині задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" прибудинкова територія - це територія навколо багатоквартирного будинку, визначена на підставі відповідної містобудівної та землевпорядної документації, у межах земельної ділянки, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди, що необхідна для обслуговування багатоквартирного будинку та задоволення житлових, соціальних і побутових потреб власників (співвласників та наймачів (орендарів) квартир, а також нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірна огорожа біля багатоквартирного будинку № 1 по пров.      Банному в м.   Харкові знаходиться на земельній ділянці, яка не відноситься до прибудинкової території, тому апеляційна скарга позивача в цій частині задоволенню не підлягає. 
Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 74 , ч. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо  доказ не може бути  поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити  суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази які підтверджують, що особа здійснювала всі залежні від неї  дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно зі ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини,  вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що наведені позивачем в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не спростовують висновків суду, не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому залишає без задоволення апеляційну скаргу позивача та залишає без змін рішення Господарського суду Харківської області від 11.02.2020 по справі № 922/3461/17.
У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених  вимог.
Враховуючи, що судова колегія дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги позивача, судовий збір за подачу апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 129,     269,     270, 273, п. 1 ч. 1 ст.     275, ст.ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача - ОСББ "Будинок на набережній 1" на рішення Господарського суду Харківської області від 11 лютого 2020 року по справі № 922/3461/17 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 11 лютого 2020 року по справі № 922/3461/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.05.2020.

Головуючий суддя                                                                    Н.М. Пелипенко

Суддя                                                                                           С.В. Барбашова  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка