ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2020 року
м. Київ
справа № 295/1399/18
провадження № 51-5287км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 13 травня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Великий Березний Закарпатської області, жителя цього АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богунського районного суду міста Житомира від 13 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Згідно з вироком ОСОБА_7 засуджено за те, що він 27 грудня 2017 року о 15 год 55 хв, перебуваючи у службовому кабінеті № 31 Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі – ГУНП в Житомирській області) на вулиці Лесі Українки, 17 у місті Житомирі, під час проведення слідчої дії у ході досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12017060020005699 від 27 жовтня 2017 року, висловив обіцянку службовій особі, яка займає відповідальне становище, – слідчому слідчого відділу Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області, лейтенанту поліції ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США шляхом перерахування зазначеної суми на картковий рахунок слідчого за вчинення дій, спрямованих на повернення транспортного засобу, а саме автомобіля марки «Mazda 6» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), належний ОСОБА_7 на праві приватної власності, на який за ухвалою слідчого судді Богунського районного суду накладено арешт.  
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 23 вересня 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах, аналогічних за своїм змістом, засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 не погоджуються із судовими рішеннями, просять їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Стверджують, що досудове розслідування, всупереч статті 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), здійснював той орган досудового розслідування, працівнику якого, з огляду на пред`явлене обвинувачення, було обіцяно надати неправомірну вигоду, а тому докази, покладені в основу обвинувачення є недопустимими. Вищевикладене порушення залишено поза увагою судом апеляційної інстанції, внаслідок чого ухвала вимогам статті 419 КПК не відповідає. 
Захисник ОСОБА_6 не погоджується із судовими рішеннями, просить скасувати їх та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Обґрунтовує свої вимоги тим, що суди, визнаючи ОСОБА_7 винуватим в обіцянці службовій особі надати неправомірну вигоду, не встановили чіткого часу, способу та місця надання обіцянки, що суперечить пункту 3 примітки до статті 354 КК.
Натомість ані місцевий, ані апеляційний суд не врахували висновку, викладеного у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно з яким злочини, передбачені статтями 368, 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабаря. У інших випадках такі дії належить кваліфікувати як замах на його давання.
Крім того, ОСОБА_6 стверджує, що суди належним чином не перевірили наявності в діях правоохоронних органів факту провокації, враховуючи на допущені на досудовому розслідуванні порушення прав її підзахисного, що підбурювало ОСОБА_7 на вчинення злочину.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погоджується із судовими рішеннями, просить скасувати їх та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Стверджує, що дії її підзахисного кваліфіковано за частиною 3 статті 369 КК неправильно, оскільки диспозиція цієї статті покладає кримінальну відповідальність лише за надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, при цьому не охоплює дій, виражених в обіцянці чи пропозиції надання неправомірної вигоди. А тому дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за частиною 1 статті 369 КК.
Також стверджує про порушення на досудовому розслідуванні права на захист ОСОБА_7 , який є неграмотним, що свідчить про наявність у нього фізичних вад, однак правовою допомогою захисника, всупереч вимогам статті 52 КПК її підзахисний був не забезпечений. Крім того, стверджує про провокацію в діях правоохоронних органів, які, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, підбурювали її підзахисного на вчинення протиправних дій. 
Заперечень на касаційні скарги засудженого та захисників до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просила подані нею, засудженим та іншими захисниками касаційні скарги задовольнити, судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав, викладених у скаргах.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні стверджувала про законність судових рішень, а тому наполягала на відмові у задоволенні касаційних скарг засудженого та його захисників.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Засуджений ОСОБА_7 звернувся до Суду з заявою про проведення касаційного розгляду за його відсутності, повідомлень про поважність причин неприбуття від захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до Суду не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Місцевий суд дотримався вищевикладених вимог та належним чином обґрунтував висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 в обіцянці службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду за вчинення в інтересах того, хто обіцяє, дій з використанням наданого їй службового становища та кваліфікацію його дій за частиною 3 статті 369 КК на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. 
В основу прийнятого рішення суд поклав рапорти: оперуповноваженого Житомирського відділення поліції ГУНП у Житомирській області ОСОБА_11 від 30 листопада 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті, повідомив, що бажає надати грошову винагороду в сумі 30 000 грн тому, хто зможе вирішити питання про повернення йому автомобіля «Mazda 6» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), доступ до якого тимчасово обмежений, в чому йому було відмовлено та виведено його за межі будівлі; слідчого Житомирського відділення поліції ГУНП у Житомирській області ОСОБА_10 від 05 грудня 2017 року, в якому повідомляється, що ОСОБА_7 звертався до нього та оперуповноваженого працівника ОСОБА_12 з пропозицією повернути транспортний засіб за винагороду; начальника слідчого відділу Житомирського відділення поліції ГУНП у Житомирській області ОСОБА_13 від 05 грудня 2017 року. Крім того, суд взяв до уваги повідомлення Житомирського управління Департаменту внутрішньої безпеки про направлення матеріалів за фактом пропонування неправомірної вигоди працівникам слідчого відділу за вирішення питання про повернення речових доказів.
Також вина ОСОБА_7 підтверджується протоколами, складеними за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27 грудня 2017 року, проведеного на підставі постанови прокурора ОСОБА_14 від 27 грудня 2017 року № 1984т, аудіо- та відеоконтролю особи від 28 грудня 2017 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області від 13 грудня 2017 року № 6-328, якою надано дозвіл на проведення аудіо- та відеоконтролю службового кабінету № 31 в Житомирському відділенні поліції ГУНП у Житомирській області ОСОБА_10 , шляхом здійснення прихованої фіксації з відома володільця, однак без відома присутніх у ньому осіб, огляду предметів та документів, вилучених у ході особистого обшуку ОСОБА_7 під час його затримання у порядку статті 208 КПК. 
З висновками місцевого суду про кваліфікацію дій засудженого обґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за доводами апеляційних скарг сторони захисту, аналогічними викладеним у касаційних скаргах засудженого та його захисників, на які надав вичерпні відповіді, із зазначенням в ухвалі достатніх підстав їх необґрунтованості, а тому ухвала відповідає вимогам статті 419 КПК.
Твердження захисника про те, що, визнаючи доведеною вину ОСОБА_7 в обіцянці надати неправомірну вигоду, суди не встановили, ані часу, ані місця, ані способу реалізації цього умислу, як того вимагає пункт 3 примітки до статті 354 КК, спростовуються фактичними обставинами вчинення злочину, встановленими під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій на підставі належно оцінених доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження.
Доводи про те, що обіцянка як різновид об`єктивної сторони не охоплюється складом злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, не заслуговують на увагу. Так частина 3 цієї статті є особливо кваліфікуючим складом злочину та включає, у тому числі, діяння, передбачені частиною першою цієї статті, тобто пропозицію чи обіцянку надання неправомірної вигоди, або надання такої вигоди за наявності особливо обтяжуючої обставини, як то вчинення злочину стосовно службової особи, яка займає відповідальне становище.
Постанова Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», на яку посилається захисник  ОСОБА_6 як на підставу необхідності кваліфікації дій засудженого за незакінчений злочин, втратила свою актуальність у цій частині, враховуючи зміни, внесені до статті 369 КК Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України». Такі зміни були внесені законодавцем на виконання рекомендацій щодо удосконалення положень антикорупційного законодавства, криміналізації корупції, зокрема в частині реагування на злочини, пов`язані з активним та пасивним хабарництвом, поширення кримінальної відповідальності на активну і пасивну форми підкупу службових осіб, шляхом доповнення об`єктивної сторони злочинів цієї категорії видом дій, які проявляються у формі «обіцянки» чи «пропозиції».
Доводи, викладені у касаційних скаргах засудженого та захисників, щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, аналогічні доводам, викладеним стороною захисту в апеляційній скарзі, апеляційний суд належним чином перевірив та визнав безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів. 
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06). 
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти – працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання – не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01). 
Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.
Як обґрунтовано зазначив апеляційний суд, у судовому засіданні не встановлено факту підбурювання засудженого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій правоохоронних органів у ході здійснення оперативної закупки. Натомість з матеріалів кримінального провадження видно, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР за № 12017060000000236 від 07 грудня 2017 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, та початком досудового розслідування став протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07 грудня 2017 року. 
Як слушно зазначили місцевий та апеляційний суди, до початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій матеріали кримінального провадження містили дані, які вказують на реалізацію засудженого своєї мети – повернути автомобіль йому в користування, доступ до якого йому тимчасово обмежено.
Згідно з даними, відображеними на цифровому носії інформації, на якому зафіксовано перебіг проведення аудіо-, відеоконтролю службового кабінету № 31 Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області, неодноразово ініціативу надати неправоміру вигоду, виявляв саме ОСОБА_7 , незважаючи на відстороненість слідчого в ході спілкування із ним під час слідчого експерименту та демонстрацію небажання підтримувати розмову на тему вирішення питання щодо повернення автомобіля. Жодних активних дій слідчий не вчиняв, до вчинення злочину не провокував, зокрема і словесними репліками чи діями. Після того як на обіцянку надання неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США слідчий зазначив, що таких питань не вирішує, покликав свого керівника. Вищезазначену обіцянку ОСОБА_7 повторив у присутності начальника слідчого відділу, на запитання останнього відповів, що усвідомлює протиправність своїх дій.
Доводи захисників щодо незабезпечення засудженого захисником на етапі проведення 27 грудня 2017 року контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з огляду на те, що ОСОБА_7 є неосвіченою особою, не заслуговують на увагу.
Основною метою такої форми контролю за вчиненням злочину, як спеціальний слідчий експеримент є перевірка справжності намірів і дій підозрюваної особи, яка вчиняє чи готується вчинити тяжкі або особливо тяжкі злочини, шляхом створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних штучних умов, в обстановці, максимально наближеній до реальної, яка надає можливості для спостереження та фіксування намірів і дій такої особи.
При цьому факт виклику слідчим ОСОБА_7 , який був свідком у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017060020005699 від 27 жовтня 2017 року, для проведення, за участю понятих з дотриманням вимог, передбачених статтею 237 КПК, огляду автотранспортного засобу, власником якого він був, є механізмом створення вище описаної, наближеної до реальної, обстановки.
Відсутність захисника під час спеціального слідчого експерименту не може ставити під сумнів здатність особи усвідомлювати протиправність вчинюваних нею дій, які виражаються в наданні усної обіцянки неправомірної вигоди, що підтвердив сам засуджений під час проведення слідчого експерименту. Більше того, залучення до таких слідчих дій інших осіб може завадити досягненню безпосередньої цілі проведення контролю за вчиненням злочину та унеможливити з`ясування істинних намірів особи, в діях якої вбачаються ознаки складу злочину. Негласну слідчу (розшукову) дію у формі спеціального слідчого експерименту проведено з дотриманням вимог статті 271 КПК та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, якою визначено загальні засади організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими органів досудового розслідування, а також використання їх результатів у кримінальному провадженні.
Відповідно до частини 1 статті 214 КПК слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування, тобто за виключенням випадків, передбачених частинами 2 – 10 цієї статті.
Порушень правил підслідності кримінального провадження, як на тому наголошує захисник ОСОБА_9 , у ході  судового розгляду не встановлено, враховуючи, що ОСОБА_7 було оголошено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого статтею 369 КК.
Покарання, визначене ОСОБА_7 , відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є співрозмірним вчиненому, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для зміни чи скасування судових рішень за доводами касаційних скарг захисників, а тому у їх задоволенні слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 13 травня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3