П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/6050/19	
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі: 
доповідача, судді:  Димерлія О.О.
суддів: Танасогло Т.М., Єщенка О.В.
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області  на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом громадянки Соціалістичної республіки В`єтнам ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, -
УСТАНОВИВ:
У жовтні 2019 року громадянка Соціалістичної республіки В`єтнам ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до адміністративного суду з зазначеним позовом та просила :
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №292106 від 23.07.2019 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну виданий 03.08.2005 року громадянці Соціалістично республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 4  Закону України «Про імміграцію» отримала дозвіл на імміграцію як мати іммігранта, однак відповідачем прийнято рішення про скасування позивачу вказаного дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини 1 статті 12 Закону України "Про імміграцію". Вважає зазначене рішення противоправним, незаконним і необґрунтованим, оскільки порушує права, свободи і законні інтереси іноземця та його право на постійне проживання в Україні на законних підставах.
За наслідками розгляду зазначеної справи Одеським окружним адміністративним судом від 21 січня 2020 року прийнято рішення про задоволення позовних вимог.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №292106 від 23.07.2019 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну, який виданий 03.08.2005 року громадянці Соціалістичної республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на користь позивача судовий збір у сумі 768 грн.
В апеляційній скарзі Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, посилаючись на помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову у позові в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що обов`язковою умовою для надання дозволу на імміграцію в Україні з підстави батьківства (материнства) громадянина України (п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію») є надання заявником копії документу, що засвідчують його родинні стосунки з громадянином України. Однак, матеріали справи позивачки ОСОБА_1 не містять довідки про реєстрацію її дитини громадянином України, що свідчить про відсутність підстав для надання позивачці дозволу на імміграцію, передбачених п.1 ч.3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» (як матері іммігранта).
В судове засідання учасники справи не з`явились, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи та надали клопотання про розгляд справи без їх участі, тому суд вважає можливим розглянути справу в порядку, визначеному ст. 311 КАС України.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області не підлягає  задоволенню.
Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивачу - громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 відповідно до пункту 6 частини 2 статті 4 Закону України «Про імміграцію» надано дозвіл на імміграцію, про що документовано посвідкою на постійне проживання в Україні від 25.03.2010 року; за №292106, терміном безстроково.
02.11.2018 позивач звернулась до Київського РВ у м.Одесі ГУ ДМС України в Одеській області із заявою щодо оформлення набуття її дитиною ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 громадянства України.
На адвокатський запит від 20.03.2019 щодо результату розгляду звернення позивача, листом ГУ ДМС України в Одеській області №5100.4.5-4516/51.1-19 від 27.03.2019, було повідомлено, що 22.11.2018 (вдруге 31.01.2019 р.) Київським РВ у м.Одесі ГУ ДМС України був надісланий запит щодо перевірки законності надання дозволу на імміграцію за;явниці. 13.03.2019 р. надійшла відповідь про те, що дозвіл на імміграцію гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було надано у супереч Закону України «Про імміграцію» та на підставі чого буде розглянуто питання щодо скасування дозволу на імміграцію.
Також, за результатами розгляду адвокатського запиту від 20.03.2019 щодо проведення перевірки законності перебування на території України громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 та надання копій матеріалів особової справи, листом ГУ ДМС України в Одеській області повідомлено, що неповнолітня дитина заявника ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на момент прийняття документів у її мати, не мала дозволу на імміграцію в України, посвідкою на постійне проживання в Україні документована не була. Враховуючи вищевикладене, надання дозволу на імміграцію в Україну громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та документування посвідкою на постійне проживання було здійснено безпідставно та усупереч Закону України «Про імміграцію» у зв`язку з цим буде розпочато процедуру скасування дозволу на імміграцію в Україну, про результати буде повідомлено у встановлений Законом термін.
На адвокатський запит Доніної Л.А. вих.№060/19 від 16.09.2019 щодо стану проведення процедури скасування дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_1 , 04.10.2019 листом ГУ ДМС України в Одеській області повідомлено, що 23.07.2019 року прийнято рішення №292106 про скасування дозволу на імміграцію в Україну виданого громадянці В`єтнаму ОСОБА_1 03.08.2005 року на підставі п.1 ч.І ст.12 Закону України «Про імміграцію».
Позивач вважає, що рішення ГУ ДМС України в Одеській області №292106 від 23.07.2019 є протиправним, а тому звернулась із даним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідача про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 прийняте з порушенням ч. 2 ст. 2 КАС України, є необґрунтованим та безпідставним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України №2491-ІІІ від 07 червня 2001 року "Про імміграцію" (далі по тексту - Закон №2491-ІІІ, в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону №2491-ІІІ імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Статтею 6 Закону №2491-ІІІ визначено повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.
Так, за приписами п.п.2, 3 ч.1 ст. 6 Закону №2491-ІІІ центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції: організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються.
Відповідно до статті 4 Закону України "Про імміграцію" (в редакції, що діяла на час видачі позивачу посвідки на постійне проживання в Україні), дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.
Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону №2491-ІІІ квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.
У відповідності до п.1 ч.3 ст.4 Закону №2491-ІІІ дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.
Статтею 9 Закону №2491-ІІІ встановлено умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання дозволу на імміграцію. Так, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.
Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.
Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров`я.
Крім зазначених документів, зокрема, подаються: для осіб, зазначених у пункті 4 частини другої та у пункті 1 частини третьої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з громадянином України.
У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.
Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.
З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж ненадання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та, як наслідок, дозвіл на імміграцію та посвідка на проживання в Україні не видаються.
Статтею 10 зазначеного Закону (в редакції, що діяла на час оформлення посвідки) встановлено, що дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви (ч.4 ст.11 Закону №2491-ІІІ).
Відповідно до статті 12 Закону України "Про імміграцію" (у редакції, що діяла на час прийняття рішення відповідачем про скасування дозволу), дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Згідно з п.п. 21-24 Порядку № 1983 (в редакції, чинній на час скасування дозволу) дозвіл на імміграцію скасовується органом, який його видав.
Частиною 1 статті 13 Закону України "Про імміграцію" передбачено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.
Колегія суддів зазначає, що процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. N 1983 (далі по тексту - Порядок № 1983).
У відповідності до пп. 2 п. 2 цього Порядку (в редакції, яка діяла на час надання посвідки) рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи ДМС (далі - територіальні органи) - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), а саме: батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей.
Згідно з п. 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:
формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність, їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;
надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам;
здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.
З наведених норм вбачається, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що відповідно до рішення ГУМВС України в Одеській області про надання дозволу на імміграцію в Україні позивачку документовано тимчасовою посвідкою на постійне проживання в Україні № НОМЕР_1 від 25.03.2010 року, термін дії - безстроково (а.с.18).
Крім того, суд зазначає, що відповідно до п.12 Порядку №1983, станом на момент прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію, уповноважений державний орган, перевіряв надані позивачем документи та будь-яких порушень законодавства не виявив.
Судом першої інстанції як і судом апеляційної інстанції не встановлено, що з дати видання посвідки виникли обставини, передбачені статтею 12 Закону України "Про імміграцію", які б були підставою для скасування дозволу на імміграцію позивача.
Колегія суддів також враховує, що Законом України "Про імміграцію" встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну, зі змісту якого вбачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачкою надавалось відповідачу свідоцтво про народження дитини ОСОБА_2 НОМЕР_3 , виданим 19.05.2004 року Міським відділом реєстрації актів цивільного стану Одеського обласного управління юстиції, в якому місцем народження значиться м. Одесса, Україна.
Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України "Про громадянство України" особа, яка народилася на території України від іноземців, які на законних підставах проживають на території України, і не набула за народженням громадянства жодного з батьків, є громадянином України.
Відповідно до ч. 8 ст.7 Закону України "Про громадянство України" особа, яка має право на набуття громадянства України за народженням, є громадянином України з моменту народження.
Відтак, подання позивачем відомостей щодо належності її дитини до громадянства України не є недостовірними та неправдивими в силу положень Закону України "Про громадянство України".
Враховуючи викладене, посилання відповідача на відсутність дозволу на імміграцію у неповнолітньої дитини позивача ОСОБА_2 не є законною підставою для скасування дозволу на імміграцію позивачки у розумінні положень статті 12 Закону України "Про імміграцію".
Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій відповідачем не доведено наявність передбачених п.1 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію» підстав для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію від 03.08.2005 року.
З огляду на викладене, оскаржуване рішення відповідача є неправомірним, оскільки прийняте не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України «Про імміграцію», необґрунтовано, без урахування всіх обставин, які мали значення для його прийняття.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.06.2019 по справі № 820/3196/17, від 25.11.2019 у справі № 820/5383/16.
Крім того, колегія суддів зазначає, що в порушення вищезазначених норм, питання про скасування дозволу на імміграцію розглядалось без запрошення позивача для надання пояснень, при винесенні оскаржуваного рішення не надано оцінку тієї обставині, що позивачка є матір`ю неповнолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилась в Україні та згідно з п.3 ч.3 ст.6 Закону України "Про імміграцію" має право на імміграцію в Україну як особа, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням (п.2 ст.6 Закону України "Про громадянство України").
Таким чином, відповідачем, крім іншого, не дотримано принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для позивача при відсутності будь-якої його вини у виниклих обставинах. 
Вирішуючи спірні правовідносини, колегія суддів також вважає за необхідне застосувати положення ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", якою встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Згідно судової практики: "для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання" (постанова по справі "МакМайкл проти Сполученого Королевства" (McMichael v. United Kingdom) від 24.02.1995 р., Series A, № 307, р. 55, § 86).
Таким чином, втручання органу державної влади в сімейне життя позивача є неправомірним, не враховувалось наявність неповнолітньої дитини, законне право дитини на проживання разом з батьками.
Крім того, згідно положень статей 9,29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
З огляду на встановлені у справі обставини колегія суддів дійшла висновку, що відповідач під час прийняття рішення №292106 від 23.07.2019 року про скасування дозволу на імміграцію ОСОБА_1 , діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством, необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, без урахування принципу пропорційності, а також права особи на участь у процесі прийняття рішення, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №292106 від 23.07.2019 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну виданий 03.08.2005 громадянці Соціалістично республіки В`єтнам ОСОБА_1 , є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду в цій частині не спростовують.
У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги  та залишенням без змін рішення суду першої інстанції у відповідності до ст. 139 КАС України апеляційний суд не здійснює зміну розподілу судових витрат. 
Згідно зі ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, рішення або ухвалу - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року по справі за позовом громадянки Соціалістичної республіки В`єтнам ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення - без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач:          О.О.Димерлій

Суддя:          Т.М. Танасогло

Суддя:          О.В. Єщенко