ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 601/1390/18	Головуючий у 1-й інстанції Ковтунович О.В. 	
Провадження № 22-ц/817/197/20 	Доповідач - Гірський Б.О.	
Категорія - 302000000 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2020 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
Головуючого - Гірський Б.О. 
Суддів -  Бершадська Г. В., Ткач О. І., 
за участю секретаря - Панькевич Т.І. 
та учасників судового процесу: позивача ОСОБА_1 , його адвоката Радосюка В.П., відповідачки ОСОБА_2  

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 601/1390/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Шумського районного суду Тернопільської області від 15 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Кременецької міської ради Тернопільської області, ОСОБА_2 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача ОСОБА_3 про визнання незаконним рішення Кременецької міської ради та його скасування, визнання недійсним договору сервітутного (обмеженого) землекористування, ухваленого суддею Ковтуновичем О.В., повний текст якого складено 22.11.2019 року, -
ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кременецької міської ради, ОСОБА_2 , в якому просив визнати протиправними дії Кременецької міської ради при прийнятті рішення №1330 від 11.05.2017 року “Про надання ФОП ОСОБА_2 дозволу на укладення договору сервітутного (обмеженого) використання земельної ділянки” та скасувати таке рішення.
Також просив скасувати договір сервітутного (обмеженого) використання земельної ділянки за №239-03 від 08.06.2017 року, який укладений між ОСОБА_2 та Кременецькою міською радою, на виконання вищевказаного рішення. 
Свої вимоги мотивував тим, що на підставі рішення Кременецької міської ради №130 від 25.05.2000 року є законним користувачем земельної ділянки площею 0,0696 га по АДРЕСА_1 , дана обставина неодноразово підтверджувалась судовими рішеннями. На цій земельній ділянці незаконно розміщено переносний торгівельний павільйон (кіоск), власником якого на даний час є ОСОБА_2 , яка з метою уникнення виконання судових рішень про його знесення звернулася із заявою до Кременецької міської ради про укладення договору сервітутного (обмеженого) використання земельної ділянки. За результатами розгляду вказаної заяви між відповідачами — міською радою та ОСОБА_2 укладено відповідний договір. При цьому, міською радою було проігноровано судове рішення, яким скасовано аналогічне рішення ради №2912 від 04.04.2014 року.
Рішенням Шумського районного суду Тернопільської області від 15 листопада 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконними дії двадцять п`ятої сесії сьомого скликання Кременецької міської ради при прийняті 11 травня 2017 року рішення №1330 про надання дозволу на укладення договору сервітутного (обмеженого) використання земельної ділянки ФОП ОСОБА_2 .
Скасовано рішення Кременецької міської ради №1330 від 11 травня 2017 року про надання дозволу на укладення договору сервітутного (обмеженого) використання земельної ділянки ФОП ОСОБА_2 площею 0,0025 га. по АДРЕСА_1 для обслуговування тимчасової споруди МАФ «Софія» з метою здійснення підприємницької діяльності строком на 11 місяців та ставкою плати за сервітутне використання земельної ділянки 12% нормативної грошової оцінки землі.
Визнано недійсним договір 239-03 сервітутного (обмеженого) використання земельної ділянки від 08 червня 2017 року між Кременецькою міською радою та ФОП ОСОБА_2 земельної ділянки, площею 0,0025 га, яка розташована по АДРЕСА_1 .
Стягнуто з Кременецької міської ради (м. Кременець, вул. Шевченка, 67, ЄДРПОУ 04058338) в користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 , код НОМЕР_2 ) понесені ним судові витрати в розмірі 704 гривні 80 копійок, та витрати на правову допомогу в розмірі 2114 гривень 40 копійок.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, порушення норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції жодним чином не встановив чи позивач є власником чи правомірним користувачем земельної ділянки, на якій ще з 1993 року розташований торгівельний кіоск. Вважає, що беззаперечним фактом є те, що власником вказаної земельної ділянки є Кременецька міська рада, яка і вправі нею розпоряджатися.
Зважаючи на те, що жодних документів на вказану земельну ділянку позивач не оформив (власність чи користування) і така залишається у власності територіальної громади м. Кременця в особі Кременецької міської ради, тому вважає, що рішення Кременецької міської ради про надання їй дозволу на укладення договору сервітутного використання земельної ділянки, яка розташована під торгівельним кіоском є правомірним.
Згідно рішення виконавчого комітету Кременецької міської ради №130 від 25.05.2000 року позивачу надано в користування земельну ділянку площею 0,0696 га для обслуговування житлового будинку та господарських споруд по АДРЕСА_1 та зобов`язано звернутись в БТІ для внесення змін у границі землекористування.
Крім того, вказує, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки позивач не посилався, як на підставу своїх вимог, на ст.ст.98, 99 ЗК України, які були застосовані судом.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вказують, що їм на праві приватної власності належить житловий будинок, який знаходиться по АДРЕСА_1 , що підтверджується технічним паспортом від 04.04.1997 року.
Рішенням №3260 52 сесії 7 скликання Кременецької міської ради від 14.06.2019 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 надано дозвіл на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) орієнтовною площею 0,0696 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд по АДРЕСА_1 за рахунок забудованих земель в т.ч. під житловою забудовою одно- та двоповерховою (з метою подальшої передачі у спільну сумісну власність) та рекомендовано звернутися до землевпорядного підприємства для оформлення технічної документації із землеустрою.
19.07.2019 року вказана земельна ділянка була зареєстрована в Державному земельному кадастрі.
Однак міська рада уже тривалий час не погоджує технічну документацію.
Суть полягає в тому, що власником житлового будинку вони стали в результаті приватизації квартир та придбання колишнього приміщення аптеки. Суди неодноразово приймали рішення про те, що металевий кіоск розміщено на земельній ділянці, якою власники кіоску користуються неправомірно. Судові рішення про знесення кіоску не виконуються, бо змінюються його власники. 
Вважають твердження ОСОБА_2 безпідставними, надуманими і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
       У судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи позовної заяви та відзиву на апеляційну скаргу, а відповідачка ОСОБА_2 підтримала доводи апеляційної скарги.
       Крім того, представник позивача — адвокат Радосюк В.П. зазначив, що встановлення земельного сервітуту унеможливлює виконання судового рішення від 01.02.2019 року, яке є чинним і яким зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 в користуванні земельною ділянкою по АДРЕСА_1 та за власний рахунок забрати з вказаної земельної ділянки переносний металевий торгівельний кіоск, який придбаний нею за договором купівлі - продажу 25.01.2013 року. 
       Заслухавши пояснення учасників цивільного процесу, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з наступних підстав.
       За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
       Згідно з ч.3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Судом установлено, що рішенням виконавчого комітету Кременецької міської Ради народних депутатів від 29.07.1993 року №236 надано дозвіл ПП «Релакс» на тимчасове встановлення торгівельного кіоску по АДРЕСА_2 . Дубенська.
За договором купівлі-продажу від 16.12.1998 року ПП «Релакс» продало, а чоловік відповідачки - ОСОБА_4 купив металевий переносний кіоск площею 10 кв.м., який тимчасово встановлений по АДРЕСА_1 . Попередній власник металевого кіоску ПП «Релакс» 16.11.1998 року уклав з Кременецькою міською радою договір на право тимчасового користування (в тому числі на умовах оренди) земельної ділянки під кіоском терміном на 1 рік. В подальшому договір не продовжувався.
Рішенням виконкому Кременецької міської ради №130 від 25.05.2000 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 надано в постійне користування земельну ділянку площею 0.0696 га для обслуговування житлового будинку та господарських споруд в АДРЕСА_1 .
Рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 16.06.2011 року, яке ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 25.08.2011 року залишено без змін, задоволено позов ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , Кременецької міської ради про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою та зобов`язано ОСОБА_4 не чинити позивачам перешкод в користуванні земельною ділянкою по АДРЕСА_1 та за власний рахунок знести переносний металевий кіоск.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 9.07.2012 року у відкритті касаційного провадження на вказані судові рішення відмовлено.
Рішенням Кременецького районного суду від 16.01.2013 року, яке залишено в силі ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 16.05.2013 року, визнано недійсним державний акт на право приватної власності на землю серії III-ТР №017413, виданий Кременецькою міською радою 23.05.2001року на ім`я ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , на підставі рішення виконавчого комітету Кременецької міської ради від 03.04.2001року №66 на земельну ділянку площею 0,0717 га, яка розташована по АДРЕСА_1 .
В частині позовних вимог щодо визнання недійсним рішення виконавчого комітету Кременецької міської ради №130 від 25.05.2000 року про надання в постійне користування земельної ділянки позивачам площею 0,0696 га. для обслуговування житлового будинку та господарських споруд відмовлено.
Рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 28.05.2013 року, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 18.07.2013 року задоволено позов ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до ОСОБА_5 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою та зобов`язано ОСОБА_5 не чинити позивачам перешкод в користуванні земельною ділянкою по АДРЕСА_1 та за власний рахунок знести переносний металевий кіоск, який розташований на спірній земельній ділянці.
25.01.2013 року згідно договору купівлі-продажу ОСОБА_2 купила в матері - ОСОБА_5 металевий переносний кіоск, який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .
Постановою Кременецького районного суду Тернопільської області від 22.10.2014 року, яка ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 26.01.2015 року залишена без змін, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кременецької міської ради, третьої особи ОСОБА_2 визнано протиправними дії сорокової сесії шостого скликання Кременецької міської ради при прийняті рішення №2912 від 04.04.2014 року щодо укладення договору сервітутного (обмеженого) використання земельної ділянки з ОСОБА_2 та №2966 від 04.04.2014 року щодо відмови в наданні ОСОБА_1 , ОСОБА_3 дозволу на розроблення технічної документації з землеустрою та скасовано дані рішення.
Також скасовано рішення сорок восьмої сесії шостого скликання Кременецької міської ради №3325 від 30.09.2014 року щодо відмови в наданні ОСОБА_1 та ОСОБА_3 дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою. Зобов`язано Кременецьку міську раду розглянути їх заяву про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою.
Рішенням п`ятої сесії сьомого скликання Кременецької міської ради №1330 від 11.05.2017 року ФОП ОСОБА_2 надано дозвіл на укладення договору сервітутного (обмеженого) використання земельної ділянки, площею 0,0025 га, яка знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 , з цільовим призначенням для обслуговування тимчасової споруди МАФ «Софія», з метою здійснення підприємницької діяльності, строком на одинадцять місяців та ставкою плати за сервітутне використання земельної ділянки 12% нормативної грошової оцінки землі.
На підставі вказаного рішення між ФОП ОСОБА_2 та Кременецькою міською радою 08.06.2017 року було укладено договір сервітутного (обмеженого) використання зазначеної земельної ділянки за № 239-03.
При цьому ОСОБА_2 не є власником чи користувачем земельної ділянки по АДРЕСА_1 чи суміжної земельної ділянки, а також не є власником об`єкта нерухомості.
Рішенням Шумського районного суду Тернопільської області від 01.02.2019 року, яке постановою Тернопільського апеляційного суду від 25.04.2019 року залишено без змін, задоволено позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Кременецької міської ради про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою. Зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 в користуванні земельною ділянкою по АДРЕСА_1 ; зобов`язано ОСОБА_2 за власний рахунок забрати з вказаної земельної ділянки переносний металевий торгівельний кіоск, який придбаний нею за договором купівлі - продажу 25.01.2013 року.
Відповідно до ч.ч. 4,5 ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі,що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.
Статтею 152 ЗК України передбачено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю,навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: а) визнання прав; б) відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; в) визнання угоди недійсною; г) визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; ґ) відшкодування заподіяних збитків; д) застосування інших, передбачених законом, способів.
В силу ст. 98 ЗК України визначено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Таким чином, ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, що потребує використання суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, обумовлені місцем розташування або природним станом.
Порядок встановлення земельних сервітутів встановлений ст.100 ЗК України. Зокрема, передбачено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.
За змістом частини першої статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
Положення статті 401 ЦК України відображає право власника сусідньої земельної ділянки використовувати земельну ділянку іншого власника для власної вигоди.
Право власності не є абсолютним, може бути обмеженим, але таке обмеження має бути здійснено на підставі закону та з урахуванням прецедентної практики Європейського суду з прав людини.
Критерій законності означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону, нормативно-правового акту, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Сам лише факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що закон не передбачуваний. Сумніви щодо тлумачення закону, що залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці, усувають суди в процесі здійснення правосуддя.
Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення “суспільного”, “публічного” інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися “значною свободою (полем) розсуду”. Втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.
Принцип “пропорційності” передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. “Справедлива рівновага” передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе “індивідуальний і надмірний тягар”.
У даній цивільній справі, з огляду на характер спірних правовідносин, встановлено, що судовими рішеннями, які набрали чинності, встановлено порушення прав ОСОБА_1 в користуванні належною йому земельною ділянкою по АДРЕСА_1 з боку власників переносного металевого торгівельного кіоску (які змінюються на підставі угод його купівлі-продажу та використовують кіоск на земельні ділянці без згоди та дозволу її власника).
Останнім рішенням від 01.02.2019 року зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 в користуванні земельною ділянкою та за власний рахунок забрати переносний металевий кіоск.
Оскільки втручання держави в право власності ОСОБА_1 шляхом встановлення земельного сервітуту, не відповідає критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном, сформованим у сталій практиці ЄСПЛ, так як встановлення сервітуту для здійснення відповідачкою ОСОБА_2 підприємницької діяльності унеможливлює використання позивачем належної йому на праві власності земельної ділянки за цільовим призначенням, тому суд першої інстанції прийшов до вірного переконання про обґрунтованість вимог позивача.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки судом правильно встановлено фактичні обставини справи та дано належну правову оцінку.
       Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам права та обставинам у справ.
       Судові витрати, у відповідності до ст.141 ЦПК України, слід покласти на сторони в межах сум ними понесених.
       Керуючись ст. ст. 273, 374, 375, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -
ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.
       Рішення Шумського районного суду Тернопільської області від 15 листопада 2019 року - залишити без змін.
       Судові витрати за розгляд справи в апеляційному суді покласти на сторони в межах сум ними понесених.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 11 березня 2020 року.

Головуючий                                                                Гірський Б.О.

Судді:                                                                        Бершадська Г.В.

                                                                               Ткач О.І.