Постанова
Іменем України
28 травня 2020 року
м. Київ
 
справа № 127/22129/18
провадження № 51-710км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020010002823, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.   Некрасово Вінницького району Вінницької області, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої – за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09 серпня 2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, 
за  касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Вінницького апеляційного суду від 26 грудня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України – на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України – на строк 3 роки та до покарання виді арешту за ч. 2 ст. 389 КК України – на строк 4 місяці. 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного за попереднім вироком від 09  серпня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 30 днів.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України постановлено зарахувати засудженій  ОСОБА_6 у  строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 04 вересня по 03 жовтня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і  покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання про стягнення судових витрат у кримінальному провадженні та про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за вчинення таких злочинів.
Так, 05 липня 2018 року в період із 20:26 по 20:37 ОСОБА_6 у приміщені магазину «Екомаркет Н-96» на першому поверсі ТРЦ «Дастор» на просп. Юності, 18 у  м. Вінниці шляхом вільного доступу таємно заволоділа належним ТОВ «ЕКО» майном на загальну суму 257,31 грн.
Проте ОСОБА_6 , вчинивши всі дії, які вважала необхідними для заволодіння майном, з причин, які не залежали від її волі, не змогла довести злочин до кінця, оскільки була затримана працівниками магазину.
18 лютого 2019 року в період із 11:20 по 11:30 ОСОБА_6 , перебуваючи у  приміщені магазину ТОВ «Сільпо-Фуд» на вул. Келецькій, 105 у м. Вінниці, шляхом вільного доступу таємно викрала продукти харчування, які належали вказаному товариству, чим заподіяла йому матеріальної шкоди на загальну суму 300,52 грн. 
Крім того, 31 травня 2019 року близько 20:55 ОСОБА_6 у приміщенні супермаркету «Сільпо» на вул. 600-річчя, 17-Е у м. Вінниці шляхом вільного доступу таємно заволоділа належним ТОВ «Сільпо-Фуд» майном на загальну суму 582,43 грн. 
Проте ОСОБА_6 , вчинивши всі дії, які вважала необхідними для заволодіння майном, з причин, які не залежали від її волі, не змогла довести злочин до кінця, оскільки була затримана працівниками магазину.
Крім цього, ОСОБА_6 , будучи засудженою за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, у період із 02-го по 10 жовтня та із 17 жовтня 2018 року не з`явилася до МКП «ЖЕК № 6» на відпрацювання громадських робіт, тобто всупереч вимогам ч. 3 ст. 40 КВК України умисно ухилилась від відбування зазначеного покарання.
26 грудня 2019 року Вінницький апеляційний суд задовольнив частково апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, скасував вирок районного суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання й ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України – на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України – на строк 1 рік 5 місяців, а також призначив покарання у виді арешту за ч. 2 ст. 389 КК України – на строк 4 місяці. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців. На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання покарання за цим вироком та  покарання, призначеного за   попереднім вироком від 09  серпня 2018 року, апеляційний суд остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. У решті вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість. Просить застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та  звільнити її від відбування покарання з випробуванням. Суть доводів захисника зводиться до того, що апеляційний суд не врахував повною мірою всіх наявних у   провадженні обставин, які пом`якшують покарання, даних про особу її підзахисної та безпідставно ухвалив свій вирок, яким призначив покарання без застосування положень ст. 75 КК України. Крім того захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційних вимог прокурора, порушивши положення ч. 2 ст.  404 КК України, оскільки призначив ОСОБА_6 нове покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Разом із тим, захисник указує на те, що апеляційний суд усупереч вимогам процесуального закону при ухваленні свого рішення надав одним і тим же доказам протилежну оцінку.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор вважав, що доводи захисника в касаційній скарзі є безпідставними, а судове рішення — законним та обґрунтованим.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеності винуватості засудженої ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, відповідно до вимог ст. 433 КПК України колегія суддів не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.
Доводи захисника, наведені нею в касаційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої через суворість, а також щодо необхідності застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України колегія суддів вважає безпідставними.
Так, мотивуючи своє рішення щодо справедливості виду та міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, обставини, які пом`якшують і обтяжують її покарання, а також дані про особу винної, яка раніше судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не  перебуває, до затримання здійснювала догляд за своїм хворим чоловіком, який не  працює та отримує пенсію за інвалідності, бере участь у вихованні та утриманні онуків, а саме 7 дітей своєї доньки ОСОБА_8 . Також суд узяв до уваги характеристику ОСОБА_6 , згідно з якою в останньої наявна заборгованість за   утримання будинку за місцем її проживання, а також те, що систематично відбуваються затоплення сусідів та порушення тиші у будинку.
Зважив суд і на обставину, яка пом`якшує покарання засудженій, яким визнав її щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , суд не встановив.
Також отримали належну оцінку суду в сукупності з вищезазначеними обставинами кримінального провадження дані, що містяться в досудовій доповіді, наданій Вінницьким міськрайонним відділом філії державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області.
На підставі цих даних в їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 остаточне покарання з урахуванням положень статей 70, 71, 72 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 30 днів і звільнив останню від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, дійшовши висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженої без відбування покарання.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_6 , покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 75 КК України, взяв до уваги обставини, враховані районним судом. 
Разом із цим, апеляційний суд дійшов висновку, що при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком поза увагою суду першої інстанції, по суті, залишилося те, що ОСОБА_6 , маючи незняту й непогашену судимість та умисно ухиляючись від відбування покарання у   виді громадських робіт, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та вчинила умисні корисливі злочини невеликої та середньої тяжкості, що негативно характеризує її особу.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без відбування покарання.
При цьому апеляційний суд,  дійшовши зазначеного висновку, не погодився із мірою покарання, призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції за вчиненні нею злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України з урахуванням положень ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки з  огляду на його суворість, а тому відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України пом`якшив призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі до 1 року 6 місяців.
На думку колегії суддів, призначене апеляційним судом остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців без застосування положень ст. 75 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим і  сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та попередженню вчинення нею нових злочинів. 
Також безпідставними є доводи в касаційній скарзі захисника про порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст.  404 КК України при ухваленні вироку, а також щодо надання цим судом протилежної оцінки доказам у провадженні.
Відповідно до правил статей 404, 407 цього Кодексу апеляційний суд переглядає вирок місцевого суду в межах апеляційної скарги і за наслідками розгляду має право скасувати його повністю або частково та ухвалити новий вирок, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 цього Кодексу. 
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Водночас згідно із законодавчими положеннями вирок суду першої інстанції може бути скасовано й ухвалено новий лише за наявності перелічених у ч. 1 ст. 420 КПК України правових підстав і в тій частині, де йдеться про погіршення становища обвинуваченого, зокрема у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення засудженого від відбування покарання. У випадку пом`якшення призначеного покарання та інших змін вироку місцевого суду, що не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, суд апеляційної інстанції, керуючись положеннями ст. 408 КПК, постановляє ухвалу.
При перегляді вироку щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора та ухваленні свого вироку апеляційний суд дотримався зазначених вимог, оскільки своїм рішенням про відсутність підстав для висновку про можливість виправлення та  перевиховання ОСОБА_6 без відбування покарання погіршив становище засудженої. Протилежної оцінки доказам у цьому провадженні суд апеляційної інстанції не надавав. Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання є достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
При цьому колегія суддів вважає, що апеляційний суд дотримався вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки обґрунтовано вийшов за межі апеляційних вимог прокурора шляхом зменшення розміру остаточного покарання призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, тобто не погіршивши становища засудженої в цій частині судового рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького апеляційного суду від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 — без задоволення. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                         ОСОБА_3