ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року 

м. Київ

Справа №  904/1143/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Студенця В.І., Баранця О.М.,
за участю секретаря судового засідання - Черненка О.В.
за участю представників:
Позивача: не з`явився
Відповідача 1:       не з`явився
Відповідача 2:       не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.."
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.11.2019
(головуючий суддя Березкіна О.В., судді Іванов О.Г., Дармін М.О.)
та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2019
(суддя Назаренко Н.Г.)
у справі №904/1143/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.."
до 1) Відділу освіти Синельниківської міської ради, 2) Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю,
      
ВСТАНОВИВ:
1. У зв`язку з запланованою відпусткою судді Губенко Н.М. склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 16.03.2020, який наявний в матеріалах справи.

Короткий зміст позовних вимог і заперечень
2.  Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." (далі - ТОВ"КРАЙ-МК..") звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділу освіти Синельниківської міської ради (далі - Відділ освіти),  2) Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича (далі - ФОП Погрібний О.І.) про визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Відділу освіти, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру (дата оприлюднення на сайті закупівлі 26.02.2019), щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібний О.І.  вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Молоко, молоко згущене, молоко згущене "Іриска" (код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 - 15510000-6 Молоко та вершки), (ідентифікатор закупівлі: UА-2019-02-04-003617-b); визнання недійсним договору про закупівлю товарів №18/30 від 14.03.2019, укладений між відділом освіти та ФОП Погрібним О.І. на закупівлю товару: "Молоко, молоко згущене, молоко згущене "Іриска" (далі - товар), на суму 516 924,00 грн.
3. Позов обґрунтовано тим, що рішення Відділу освіти, щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібного О.І. вимогам тендерної документації на закупівлю товару, не відповідає фактичним обставинам, положенням законодавства та порушує права та охоронювані законом інтереси ТОВ"КРАЙ-МК..". Крім того, позивач вказує на те, що відповідачами порушено положення Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні тендерної закупівлі, отже, укладений за результатами проведеного тендеру договір є недійсним. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
4.       Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2019, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.11.2019, у позові відмовлено. 
5.  Судові рішення мотивовано тим, що: - подана відповідачем -2  тендерна документація відповідала вимогам законодавства;
- оцінка тендерних пропозицій відбулась відповідно до положень  Закону України "Про публічні закупівлі". 
- відповідачем -2  підтверджено документально відповідність його тендерної пропозиції  кваліфікаційним критеріям замовника;
- договір укладено та підписано сторонами у відповідності з положеннями Закону України "Про публічні закупівлі",  вказаний договір прийнято до виконання сторонами, а тому договір є правомірним, отже відсутні підстави для визнання його недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги       та узагальнення їх доводів
6. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, ТОВ"КРАЙ-МК.." звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняті у справі судові рішення та прийняти нове рішення про       задоволення позову.
7.       На думку скаржника, судами попередніх інстанцій надано неналежну правову оцінку обставинам справи та доказам наданим сторонами, внаслідок чого суди дійшли помилкових висновків про відсутність підстав для задоволення позову. Так,  суди дійшли до необґрунтованих висновків щодо відповідності тендерної пропозиції ФОП Погрібний О.І. вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, у протоколі розгляду тендерних пропозицій зазначено пропозицію відповідача -2 з ціною 516 924,00 грн з урахуванням ПДВ, тоді як,  у документації  поданій відповідачем -2 зазначено ціну 516 924,00 грн без урахування ПДВ. 
Суди не звернули належної уваги, що протокол розгляду тендерних пропозицій не містить результатів розгляду тендерних пропозицій та рішення про намір укласти договір. Крім того, суди не надали належної оцінки тому, що товар запропонований відповідачем 2 по  технічним характеристикам не відповідає кваліфікаційним критеріям замовника. Зважаючи на зазначене, суди дійшли до помилкових висновків про відсутність підстав для визнання недійсним договору укладеного відповідачами.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
8. Від ФОП Погрібний О.І.  до суду касаційної інстанції надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому  він,  посилаючись на безпідставність доводів та вимог, викладених у касаційній скарзі, просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.  

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
9. Як встановлено судами попередніх інстанцій, на офіційному сайті Держзакупівлі.онлайн, 04.02.2019 було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі Молоко, молоко згущене, молоко згущене "Іриска" (Код ДК 021-2015:-15510000-6 Молоко та вершки), зі строком поставки - до 31.12.2019 на очікувану вартість 556 590,00 грн з ПДВ, замовником процедури  закупівлі є - Відділ освіти Синельниківської міської ради.
10. Відповідно до таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації зазначена характеристика: жирність, % - ,2%; строк придатності - менше 72 годин; вага (об`єм) упаковки, мл - 500-1000; тип молока - коров`яче; термообробка - пастеризоване; оцінка якості - відповідно до ДСТУ 2661:2010; споживча тара - плівка; структура - натуральне. 
11. 20.02.2019 на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua, системи електронних державних закупівель ProZorro, було проведено аукціон з питання закупівлі замовником товарів, що є предметом закупівлі.
12.  До участі у аукціоні було допущено наступних учасників:
- ФОП Погрібного О.І. із ціновою пропозицією 516 924,00 грн з ПДВ.
- ТОВ "КРАЙ-МК.." з ціновою пропозицією 554 310,00 грн з ПДВ.
- ФОП Безкровного В.А. із ціновою пропозицією 556 027,50 грн з ПДВ.
13. Після проведення електронного аукціону учасники запропонували наступні остаточні цінові пропозиції:
-  ФОП Безкровний В.А. із ціновою пропозицією 482 326,30 грн з ПДВ.
-  ФОП Погрібний Олександр Іванович із ціновою пропозицією 516 924,00 грн з ПДВ.
- ТОВ "КРАЙ-МК.." з ціновою пропозицією 554 310,00 грн з ПДВ.
14.  26.02.2019 на електронному майданчику закупівель були розміщені рішення Відділу освіти, оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій, в яких:
-  тендерна пропозиція ФОП Безкровного В.А. була відхилена, на підставі  ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не відповідає умовам тендерної документації, 
-  тендерна пропозиція ФОП Погрібного О.І. відповідає вимогам тендерної документації, 
-  тендерна пропозиція ТОВ"КРАЙ-МК.." не розглядалася Відділом освіти, оскільки. інформація та документи оформлювалися відповідно до наказу Міністерства Економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 року, "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" і оприлюднювалися у строки встановленні  ч. 1 ст.10 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі",  повідомлення про намір укласти договір заповнилося електронною системою автоматично та оприлюднилося 26.02.2019, вже після того, як замовник завантажив протокол розгляду тендерних пропозицій.
15. Переможець закупівлі ФОП Погрібний О.І. 01.03.2019  подав інформацію і документи на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених частинами 1, 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
16. ТОВ "КРАЙ-МК.." 05.03.2019  надіслало відділу освіти Синельниківської міської ради вимогу про усунення порушення прав учасника з боку замовника. На вимогу відповідачем -1 було надано відповідь 07.03.2019.
17. В наступному, ТОВ "КРАЙ-МК.." 08.03.2019 подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, на рішення замовника про визначення переможця від 26.02.2019. 
18. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 2819-р/пк-пз від 13.03.2019, скарга ТОВ "КРАЙ-МК.." залишена без розгляду, з посиланням на те, що ТОВ"КРАЙ-МК.." до скарги додано неналежне  платіжне доручення. 
19. В подальшому, позивач не звертався до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на рішення замовника про визначення переможця від 26.02.2019. 
20. Отже, 14.03.2019 між Відділом освіти (покупець) та ФОП Погрібним О.І. (продавець) укладено договір про закупівлю товарів №18/30, відповідно до умов якого продавець зобов`язується у 2019 році поставити покупцеві товари: ДК 021-2015 -15510000-6 Молоко та вершки (молоко 3,2% п/е вищого ґатунку - 0,91 кг, молоко згущене 8,5% 0,92кг, молоко згущене "Іриска" 8,5% 0,57кг), для харчування дітей в навчально-виховному комплексі, загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладах, таборах відпочинку з денним перебуванням міста Синельникового, а покупець- прийняти і оплатити такі товари відповідно до визначених цим договором умов.
Позиція Верховного Суду
21.       Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи наведені у касаційній скарзі та доводи відзиву, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
22. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями  Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). 
23.  Відповідно до ст. 1 Закону  (в редакції на момент проведення процедури закупівлі), публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі),  тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
24. Абзацом 1, 2 частини 1 та частиною 3  ст. 11 Закону,  встановлено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
25. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 04.02.2019 на офіційному сайті Держзакупівлі.онлайн було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі продукції, зі строком поставки - до 31.12.2019,  на очікувану вартість                           556 590,00 грн з ПДВ, замовником процедури закупівлі є Відділ освіти.
26. Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
27.  Як встановлено судами,  у Додатку № 1 до Тендерної документації, замовником вказано два кваліфікаційних критерія: наявність обладнання та матеріально-технічної бази і наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. 
28. Статтею 22 Закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.  Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
29. Статтею  28 Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; -  разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
30. Відповідно до п.1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерних пропозицій (далі -Інструкція), учасник повинен розмістити всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів Додаток № 3 з: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Табл. 1 та 2 Додаток № 1 ТД); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам визначеним у статті 17 Закону (Додаток № 1 Табл.3 ТД); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацією (Додаток № 2 ТД); 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; 5) інформацією згідно Додатку 5; 6) проектом договору про закупівлю (Додаток №4 до ТД); 7) іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.
31. Переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається інформація та документи встановлені в Додатку 1 Табл. 3 ТД (для переможця) та Додатку 3 до цієї Тендерної документації.
32. Узагальнюючи вищезазначене можна дійти висновку, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.
33. Як вказувалось, на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua системи електронних державних закупівель ProZorro, 20.02.2019 було проведено аукціон щодо закупівлі Відділом освіти товару.
34.  В наступному, 26.02.2019 Відділом освіти на електронному майданчику закупівель були розміщені рішення, оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій,  згідно яких:  тендерна пропозиція ФОП Безкровного В.А. була відхилена,  тендерна пропозиція ФОП Погрібного О.І. відповідає вимогам тендерної документації, тендерна пропозиція ТОВ"КРАЙ-МК.." не розглядалася Відділом освіти, оскільки. повідомлення про намір укласти договір заповнилося електронною системою автоматично та оприлюднилося 26.02.2019, вже після того, як замовник завантажив протокол розгляду тендерних пропозицій.
35. Як зазначалось, замовником - у оголошенні про проведення процедури закупівлі продукції, очікувану вартість товару визначено у 556 590,00 грн з ПДВ. 
36. При цьому, в Тендерній пропозиції ФОП Погрібного О.І.  зазначено ціну за одиницю продукції та загальну вартість без ПДВ, оскільки відповідно до Витягу із реєстру платників єдиного податку, відповідач-2 є платником єдиного податку зі ставкою 5 відсотків, тобто, не є платником ПДВ.
37. Згідно із статтею 5 Закону, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
38. Оскільки предмет закупівлі є об`єктом оподаткування ПДВ, при визначенні ціни продажу товару, замовник включив до неї передбачені законодавством податки й збори (ПДВ), відповідно, в оголошенні про закупівлю очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником із врахуванням ПДВ.
39. В той же час, оскільки ФОП Погрібний О.І., не є платником ПДВ, то  в тендерній пропозиції  відповідачем -2 загальну вартість товару  визначено у розмірі 516 924,00 грн без ПДВ.
40.  При цьому,  судами вірно зазначено, що при здійсненні оцінки пропозицій учасників повинна прийматися методика порівняння повних відпускних цін учасників, незалежно від того який режим оподаткування застосовується учасником.  У рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 40-р/пк-пз від 10.06.2016 визначено позицію щодо методики оцінки цінової пропозиції, а саме зазначено, що у разі якщо учасник торгів, який надав найменшу цінову пропозицію не є платником ПДВ, тендерним комітетом приймаються для оцінки цінові пропозиції наступних учасників без врахування ПДВ. Спроби застосовувати при розгляді тендерних пропозицій різний підхід до оцінки учасників, які є або не є платниками ПДВ, є дискримінаційним. При цьому, незалежно від того чи є переможець процедури закупівель платником ПДВ, чи обкладається предмет закупівлі ПДВ, в звіті про результати процедури закупівлі буде відображатись ціна з ПДВ, якщо замовник  при формуванні закупівлі і в оголошенні визначив предмет закупівлі з ПДВ.
41. Зважаючи на зазначене судами обґрунтовано відхилено доводи позивача щодо невідповідності тендерної пропозиції поданої ФОП Погрібний О.І. вимогам законодавства, в частині зазначення ціни. 
42. Крім того, як вказувалось, у Додатку №2 до Тендерної документації вказано характеристики предмета закупівлі по якості, нижче яких не має право пропонувати учасник. Додатком № 3 до тендерної документації - Форма пропозиції, від якої учасник не повинен відступати, передбачено найменування товару - молоко 3,2% п/е - 0,91 вищого гатунку, молоко згущене 8,5% 0,920 та молоко згущене "Іриска" 8,5% 0,570,  вимог щодо характеристики тари не міститься.
43. Судами встановлено, відповідачем-2 згідно вимог тендерної документації подано  документи, що підтверджують відповідність товару вимогам тендерної документації, а саме подано декларацію виробника ПрАТ "Первомайський МКК" щодо відповідності товару - молоко згущене варене "Іриска" скло/б, декларація ТОВ "Техмолпром" про відповідність- продукта згущеного "Іриска",  які містять загальні якісні характеристики, яким повинен відповідати товар. Зазначене також підтверджується відповідними Сертифікатами.
44. При цьому, проектом договору про закупівлю, який запропонований для підписання учасникам закупівлі,  п.2.3, передбачено: "Якість товару визначається відповідно до вимог ДСТУ 2661:2010 "Молоко...", ДСТУ Загальні технічні умови"; якість предмета закупівлі може бути покращено за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
45.  Частиною 3 статті 2 ГПК України визначено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, диспозитивність.
46.  Згідно зі статтею 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
47. Водночас, частини перша, третя і четверта статті 13 ГПК України регламентують, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
48. Зважаючи на викладене, за результатами дослідження та оцінки за правилами статті 86 ГПК України, зібраних у справі доказів та обставин у сукупності, з урахуванням ст.ст. 2, 13, 14 ГПК України, судами попередніх інстанцій встановлено, що тендерна пропозиція відповідача -2  відповідає кваліфікаційним критеріям замовника процедури закупівлі, товар запропонований відповідачем - 2 повністю відповідає по якості та технічним характеристикам, вимогам тендерної документації на закупівлю товару, при цьому, судами не було встановлено, що у замовника були підстави для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачені ст. 17  Закону України "Про публічні закупівлі".
49. Щодо  вимоги позивача про визнання недійсним договору  про закупівлю товарів № 18/30, укладеного відповідачами за результатом проведеного тендеру, суди, з врахуванням положень ст.ст. 203, 215 ЦК України, встановивши відсутність  порушень при проведенні процедури закупівлі,  а також зважаючи, що укладення договору відбулось з дотриманням строків, передбачених законодавством, договір підписано, скріплено печатками сторін  та прийнято до виконання сторонами, дійшли висновку про відсутність підстав для визнання недійсним зазначеного договору. 
50. Зважаючи на викладене, суд касаційної інстанції констатує, що суди попередніх інстанцій, надавши повну та всебічну оцінку доводам позивача, з урахуванням норм матеріального права з дотриманням процесуальних норм, навівши в своїх судових рішеннях необхідне мотивування, дійшли правомірного та обґрунтованого висновку про безпідставність позовних вимог та відмовили у задоволенні позову.
51. Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
52. Доводи касаційної скарги викладені у абз. 7 цієї постанови не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки вони спростовуються зазначеними приписами законодавства та доводами викладеними у судових рішеннях у справі, і не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, оскільки судом касаційної інстанції не було встановлено невірне застосування судами попередніх інстанції норм матеріального і процесуального права при розгляді справи. 
53. З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваних рішення та постанови - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
54. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу -       без задоволення.
55. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 309 ГПК України).
56. Таким чином, перевіривши рішення судів попередніх інстанцій, встановивши, що доводи касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального законодавства при прийнятті оскаржуваних судових рішень, не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для їх зміни чи скасування.
Розподіл судових витрат
57. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку ст. 129 ГПК України покладається на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1.       Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." залишити без задоволення.
2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.11.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2019 у справі № 904/1143/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                       О.А. Кролевець

Судді                                                                                               В.І. Студенець

                                                                                                        О.М. Баранець