ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/17432/19 Головуючий у 1-й інстанції: Зубов О.С.
Номер провадження: 33/819/147/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 164 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді судової палати з розгляду кримінальних справ Калініної О.В., 
при секретарі Осипенко С.С., 
за участю представника Головного управління ДФС у Херсонській області,
Автономній Республіці Крим та м. Севастополі - Яцемирського С.С. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП,- 
ВСТАНОВИВ:
       Постановою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн. без конфіскації предметів торгівлі.
       Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 384,20 грн.
ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати, провадження у справі закрити за відстутністю у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
        Вказує, що постанова підлягає скасуванню як така, що ухвалена без всебічного, повного, об`єктивного встановлення всіх обставин справи.
       Надані суду докази, оформлені із порушенням вимог закону, судом не повинні прийматися, а суд при цьому не має права перебирати на себе повноваження сторони обвинувачення та намагатися усунути допущенні недоліки, саме такі висновки надані ЄСПЛ у справі «Карелія проти Росії».
       Наявні в матеріалах справи фотознімки, об`єктивно не могли бути виготовлені на місці складання протоколу, оскільки під час складання адміністративних матеріалів, не бачила ні техніки за допомогою якої здійснювалася фіксація, а ні особи, що її проводила, а також самих фотознімків.
       Протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на фотознімки, в акті обстеження зазначено, що факт правопорушення зафіксовано, однак не зазначено яким чином. Інші матеріали справи не містять будь-яких даних, які б вказували на походження фотографії, техніку за допомогою якої її зроблено, носій, порядок збереження з моменту їх виготовлення до часу надання до суду.
В протоколі не вказано найменування закону та його реквізити, яким встановлено обов`язок осіб здійснювати державну реєстрацію, як суб`єкта господарювання, така обставина, на думку апелянта, не може бути перевірена судом, а тому в такому випадку, має бути констатовано недоведеність наявності в діях особи об`єктивної сторони. 
       Зазначає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодного доказу того, що апелянт самостійно, регулярно та на протязі тривалого часу проводила господарську діяльність. 
       Відсутні докази і того, що в результаті такої діяльності було отримано прибуток, у справі відсутні докази, які б підтверджували здійснення нею господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання.
       Відсутні задокументовані окремі факти такої діяльності, які в сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, оскільки такі ознаки, на думку апелянта, є обов`язковими для господарської діяльності. 
       Не міститься також і підтвердження отримання коштів від такої діяльності.
       На переконання апелянта, уповноважена посадова особа не мала наміру збирати докази у справі, оскільки ОСОБА_2 , яка зазначена свідком у протоколі про адміністративне правопорушення, є головним державним ревізором, інспектором ГУ ДПС у Херсонській області, що викликає обґрунтований сумнів у неупередженості свідка.
ОСОБА_1 в судове засідання, призначене на 04.05.2020 року до суду апеляційної інстанції не з`явилася. Направила заяву про здійснення апеляційного розгляду за її відсутності.
Представник ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі Яцемирський С.С. заперечив проти задоводення апеляційної скарги.
Як видно зі змісту постанови, суд визнав ОСОБА_1 винуватою у тому, що вона 08.08.2019 року близько 10.30 год. в м. Херсоні по вул. Привокзальна,1, на Залізничному ринку здійснювала підприємницьку діяльність, а саме роздрібну торгівлю насінням, засобами для обробки рослин та овочами, в порушення ст. 58 Господарського кодексу України, без державної реєстрації, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.
Диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). 
У відповідності до приписів ч. 1 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно із ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п. 4 Постанови Пленуму від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, наявний у матеріалах справи, у якому відображено лише одиничний факт роздрібної торгівлі особою, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не може бути слугувати безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.
В якості свідка вчинення правопорушення зазначено ОСОБА_2 , яка, як видно з акту обстеження, є працівником фіскальної служби, що здійснював перевірку, тобто свідком є зацікавлена особа. 
Доданий до протоколу фотознімок не містить будь-яких даних про дату, місця обставин, які на ньому зафіксовані. Фотознімок також не доводить систематичний характер здійснення ОСОБА_1 торгівельної діяльності.
Будь-яких інших відомостей про вчинення ОСОБА_1 діяльності, пов`язаної із роздрібною торгівлею насінням, засобами для обробки рослин та овочами, яка б мала місце у інший час чи день, тобто носила систематичний характер, матеріали справи не містять.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що є помилковим висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у здійсненні 08.08.2019 року саме господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.
У відповідності до приписів п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутність складу адміністративного правопорушення. 
Виходячи з викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування постанови судді та закриття провадження у справі на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
       Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна