ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" березня 2020 р.           Справа№ 910/12879/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Ткаченка Б.О. 
 
за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,
за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 17.03.2020
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна»
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 (повне рішення складено 27.12.2019)
у справі № 910/12879/19 (суддя - Трофименко Т.Ю.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна»
до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»,
Акціонерного товариства «Банк Альянс»
про припинення дій та визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню частково,
Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи
У вересні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» (далі - ТОВ «Гідробуд Україна») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «Адміністрація морських портів України») та Акціонерного товариства «Банк Альянс» (далі - АТ «Банк Альянс») про припинення дій ДП «Адміністрація морських портів України» щодо вимог про виплату коштів у сумі 43 410 276, 60 грн як таких, що не відповідають умовам банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018, та визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантія №5431-18 від 27.09.2018, що видана АТ «БАНК АЛЬЯНС», в частині суми 23  840 142, 92 грн, у зв`язку із зменшенням граничної суми гарантії на суму виконаних ТОВ «Гідробуд Україна» зобов`язань по договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30.07.2018 між ДП «Адміністрація морських портів України» як замовником та ТОВ «Гідробуд Україна» як виконавцем укладено договір № 190-В-ІЛФ-18 (підряду на виконання робіт). У забезпечення виконання зобов`язань позивача за вказаним договором 27.08.2018 АТ «Банк Альянс» надало гарантію повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018 на суму 43  410  276, 00 грн. У зв`язку із зверненням відповідача 1 до відповідача 2 із вимогами про виплату банківської гарантії у повному обсязі, останній звернувся до позивача із листом про сплату можливих витрат за гарантією у сумі 43  410  276, 00 грн. Однак, оскільки для виконання робіт за договором № 190-В-ІЛФ-18 (підряду на виконання робіт) від 30.07.2018 ТОВ «Гідробуд Україна» було здійснено закупівлю матеріальних ресурсів на суму 23 840 142, 92 грн, позивач не погоджується із діями відповідачів щодо виплати повної суми банківської гарантії №5431-18 - авансового платежу у розмірі 43 410 276, 00 грн без проведення зменшення її розміру на суму виконаних позивачем перед ДП «Адміністрація морських портів України» зобов`язань, у розмірі 23 840 142, 92 грн, у зв`язку з чим звернувся до суду із вказаними позовними вимогами.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано неналежним способом захисту цивільних прав щодо вимоги позивача про припинення дій відповідача 1 в частині вимог про виплату коштів в сумі 43  410  276, 60 грн як таких, що не відповідають умовам банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018, оскільки така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.
Стосовно позовної вимоги про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню частково, суд першої інстанції виходив з того, що подані позивачем документи не можуть бути взяті до уваги як належні докази виконання робіт за договором, а інших належних, допустимих та достовірних доказів виконання зобов`язань подано не було. А тому правових підстав вважати банківську гарантію № 5431-18 від 27.09.2018 такою, що підлягає зменшенню на суму 23  840  142, 92 грн, немає.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду 
У січні 2020 року ТОВ «Гідробуд Україна» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Гідробуд Україна», надано сторонам час на подачу відзиву, клопотань, заяв. Розгляд справи призначено на 26.02.2020.
Справа розглядалася різними складами суду.
26.02.2020 у судовому засіданні було оголошено перерву до 03.03.2020, а 03.03.2020 до 17.03.2020.
17.03.2020 у судове засідання з`явилися представники скаржника та відповідача 1. Представник відповідача 2 у судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином в порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України, що підтверджується розпискою від 03.03.2020 про перерву в судовому засіданні до 17.03.2020. Представник відповідача 2 був присутній у судовому засіданні 03.03.2020 надав свої пояснення по суті справи та апеляційної скарги, та був повідомлений про оголошення перерви до 17.03.2020.
Представник скаржника в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. Представник відповідача 1 проти вимог апеляційної скарги за перечив та просив відмовити в її задоволенні.
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній та відповіді на відзив доводів
ТОВ «Гідробуд Україна» в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволені позову з огляду на таке.
Скаржник зазначає, що враховуючи умови договору про надання гарантії стосовно автоматичного зменшення її граничної суми на суму виконаних принципалом перед бенефіціаром зобов`язань, а також ту обставину, що шпунтові палі у відповідній кількості, згідно з договором № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 та додатками до нього, є одним із основних матеріальних ресурсів, необхідних для виконання передбачених ним підрядних робіт, вартість яких включена до договірної ціни, банківська гарантія підлягає зменшенню на суму фактично здійсненої оплати по придбанню шпунтових паль (один із основних матеріальних ресурсів для виконання підрядних робіт), яка становить 23  840  142, 92 грн.
Так, скаржник зазначає, що не посилається на факт виконання будівельних робіт. Натомість товариство вважає, що банківська гарантія підлягає зменшенню на суму фактично здійсненої оплати по придбанню шпунтових паль. Висновки суду першої інстанції про критичне ставлення до документів наданих на підтвердження оплати шпунтових паль, скаржник вважає безпідставним, оскільки контракти з різними контрагентами не змінюють факту закупівлі шпунтових паль для виконання умов укладеного з відповідачем договору підряду.
02.03.2020 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла відповідь на відзив, в якій сторона просила задовольнити позовні вимоги.
Скаржник зазначає, що він витратив частину коштів, отриманих від ДП «Адміністрація морських портів України» в якості авансового платежу, на закупівлю матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт по договору підряду № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018, а тому гарантія підлягає зменшенню на відповідну суму.
Твердження відповідача 1 про можливість зменшення банківської гарантії виключно на підставі актів виконаних робіт є хибним, оскільки такий варіант можливий лише у разі добровільного визнання замовником виконаних підрядником робіт.
5. Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу
26.09.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від ДП «Адміністрація морських портів України» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги. Відзив прийнято в порядку ст. 263 ГПК України.
Відповідач 1 зазначає, що банківська гарантія могла бути зменшена виключно  за погодженням сторонами та лише на підставі підписаних сторонами документів про виконання робіт. А також є безумовною і безвідкличною, тобто такою, за якою банк-гарант сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Посилання скаржника на оплату будівельних матеріалів іншій особі відповідач 1 вважає безпідставними, оскільки на вимогу останнього позивач надсилав замовнику документацію щодо цільового використання коштів, наданих як авансовий платі. Проте, надані документи містили суперечливі дані та, на переконання сторони, мали ознаки фальсифікацій або навмисного введення в оману. Так один з контрагентів повідомив про те, що укладений з ним контракт був переукладений з іншим контрагентом, у зв`язку із наявністю труднощів із здійсненням передоплати. Інший контрагент повідомив, що оплату здійснено частково, а тому товар очікує в порту Німеччини.
До того ж, умови укладеного контракту, га переконання відповідача, свідчать про те, що продавець вважається тами, що виконав поставку, коли товар завантажений на транспортний засіб в порту відвантаження. Пунктом 5.1 контракту передбачено передачу товару в порту Чорноморська.
Питання щодо зменшення суми банківської гарантії можливе лише в разі фактичного виконання робіт та підписання виконаних робіт. Також відповідач 1 звертає увагу на те, що в рішенні суду першої інстанції зазначено про здійснену передоплату в розмірі 42  410  276, 00 грн. Водночас, 05.10.2018 відповідачем 1 було перераховано 1  000  000, 00 грн, що не було відображено в рішенні та просить врахувати таку обставину.
24.02.2020 до суду апеляційної інстанції від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому АТ «Банк Альянс» підтримує вимоги апеляційної скарги та просить її задовольнити. Відзив прийнято в порядку ст. 263 ГПК України.
Банк зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки поданим позивачем доказом на підтвердження оплати шпунтових паль та, на переконання сторони, послався на обставини, які взагалі не доводилися.
Крім того, відповідач 2 зазначає, що контракти позивача з різними іноземними контрагентами не спростовують факту здійснення ТОВ «Гідробуд України» купівлі та оплати шпунтових паль у межах виконання зобов`язань за договором підряду № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.
6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції
Як вірно з`ясовано судом першої інстанції, 30.07.2018 між ДП «Адміністрація морських портів України» (замовник) та ТОВ «Гідробуд Україна» (підрядник) укладено договір № 190-В-ІЛФ-18 (далі - договір), за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується у відповідності до робочого проекту та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкту: «Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП «АМПУ», зазначені в технічним вимогах (додаток №3 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної договірною ціною (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.
Місцезнаходження об`єкту будівництва: Україна, 68001. Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Сухолиманська, 4-Ж, територія та акваторія морського порту Чорноморськ (п. 2.2 договору).
Відповідно до п. 3.1 договору строк виконання робіт - 420 (чотириста двадцять) календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку їх виконання.
Дати початку та закінчення окремих видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених технічними вимогами та договором визначені в календарному графіку виконання робіт (додаток №2, який є невід`ємною частиною договору).
Договірна ціна становить 88 592 400, 00 грн з ПДВ, де ПДВ складає 14  765  400, 00 грн та є динамічною (п. 4.1 договору).
У п. 4.3 договору встановлено, що договірна ціна включає: вартість робіт, відповідно до умов цього договору; витрати на сплату портових зборів, лоцманське проведення та послуги служби регулювання руху суден, а також інших портових послуг; вартість матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт; сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) та усіх інших витрат; вартість мобілізації суден; інші витрати підрядника, необхідні для виконання робіт.
Пунктом 7.1 договору сторони узгодили, що за письмовим зверненням підрядника замовник має право провести попередню оплату (аванс) у розмірі до 50 % (п`ятдесяти відсотків) від договірної ціни. Попередня оплата (аванс), в узгодженому сторонами розмірі, здійснюється замовником протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання замовником від підрядника банківської гарантії, передбаченої п. 7.2 цього договору, на підставі оригіналу належним чином оформленого рахунку у відповідності до плану фінансування після настання останньої з подій: передачі підряднику за актом прийому-передачі проектної документації та копії дозволу на виконання будівельних робіт; погодження сторонами проекту виконання робіт відповідно до розділу 12 договору.
Як узгоджено у п. 7.2, 7.2.1, 7.2.2, 7.2.3 договору, на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування підрядник повинен надати оригінал банківської гарантії повернення авансового платежу у паперовому вигляді від банківської установи (резидента України), що складає 100 % від узгодженого сторонами розміру попередньої оплати (авансу), з можливістю поступового зменшення такої гарантії з урахуванням п. 7.5 розділу 7 цього договору.
Банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення підрядником суми авансового платежу - до 31.12.2019.
Текст банківської гарантії повернення авансового платежу повинен бути завчасно погоджений між сторонами до дати отримання її замовником згідно з п. 7.1 цього договору.
До банківської гарантії, що надається, застосовуються вимоги п. 6.3 - 6.6 цього договору.
У разі ненадання підрядником банківської гарантії повернення авансового платежу відповідно до п. 7.2. цього договору, попередня оплата замовником не здійснюється (аванс не надається).
Замовник повертає банківську гарантію повернення авансового платежу не пізніше п`яти банківських днів з дня настання однієї з подій: підписання сторонами акту (-ів) приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки (-ок) про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-З на суму, що дорівнює або перевищує суму сплаченого авансу; повернення замовнику суми авансу; закінчення строку дії гарантії.
Згідно з п. 7.5 договору оплата фактично виконаних робіт та мобілізації суден здійснюються поетапно, на підставі підписаних сторонами документів, передбачених п. 8.1 договору, протягом 120 банківських днів, з дати підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (або спливу строку для надання обґрунтованих зауважень відповідно до п. 8.3 цього договору) на підставі оригіналу належним чином оформлених рахунків, виставлених підрядником, з урахуванням раніше сплаченого авансу.
Відповідно до п. 8.1 договору виконання робіт підрядником та приймання їх результатів замовником здійснюються відповідно до календарного графіку виконання робіт та плану фінансування на підставі підписаних з обох сторін актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3. До названих документів обов`язково надається замовнику виконавча документація (в паперовому та електронному вигляді), передбачена вимогами нормативних документів у галузі днопоглиблення, ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» та вимогами РД 31.74.08-85 «Техническая инструкция по производству морских дноуглубительньк работ».
Цей Договір з усіма його додатками набирає чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, скріплення печатками, якщо такі є, у випадках, передбачених чинним законодавством України з дня затвердження в установленому порядку фінансового плану замовника на відповідний рік (постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 № 899) та наявності в ньому витрат на закупівлю робіт, що є предметом цього договору, надання підрядником замовнику банківської гарантії забезпечення виконання договору, оформленої відповідно до розділу 6-го договору (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 ЦКУ) і діє до 31.12.2019, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін - до їх повного виконання (п. 19.1 договору).
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Гідробуд Україна» звернулося до відповідача 1 з листом № 305-К від 24.09.2018 про сприяння перерахуванню авансу відповідно до п. 7.1 договору в термін до 01.10.2018.
27.09.2018 між АТ «Банк Альянс» (гарант чи банк) та ТОВ «Гідробуд Україна» (принципал) укладено договір про надання гарантії № 5431-18, за умовами п. 2.1 якого гарант зобов`язується надати на користь Бенефіціара гарантію повернення авансового платежу протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту підписання цього договору за умови виконання принципалом зобов`язання, передбаченого п.4.3.1 цього договору.
Відповідно до п. 2.2 вказаного договору гарантія надається відповідно до договору №190-В-1ЛФ-18 від 30.07.2018, щодо підряду на виконання робіт: «Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 1Ф ДП «АМПУ»)». (Ідентифікатор закупівлі №UA-2018-04-10-001306-c ID db0a0ea4f95e458aa49f2fae92109acd за процедурою відкриті торги, що розміщені на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua), укладеним між принципалом та бенефіціаром щодо виконання бенефіціаром своїх відповідних платіжних зобов`язань за договором № 190-8-1ЛФ-18 від 30.07.2018. А саме здійснення оплати авансового платежу у розмірі 43 410 276, 00 грн на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу, надалі - основне зобов`язання.
Строк дії гарантії: з дати надання гарантії по 31.12.2019 включно (п. 2.6 договору про надання гарантії).
Відповідно до п. 2.8.1 вказаного договору гранична сума гарантії автоматично зменшується без внесення відповідних змін до умов цього договору та умов гарантії: на суму виконаних принципалом зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням, за яким надана гарантія; на суму виконаних гарантом платіжних зобов`язань за наданою гарантією; на суму, зменшену відповідно до внесених змін до тексту гарантії; на суму, зменшену відповідно до отриманої від бенефіціара вимоги/повідомлення про часткову відмову від своїх прав бенефіціара за гарантією.
На виконання вказаних умов договору АТ «Банк Альянс» 27.09.2018 надано банківську гарантію повернення авансового платежу № 5431-18 бенефіціару - ДП «Адміністрація морських портів України» на суму 43  410  276, 00 грн, строком дії - до 31.12.2019 (включно), у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення принципалом авансового платежу актами виконаних робіт до 31.12.2019.
08.10.2018 на виконання умов договору відповідач 1 здійснив передоплату в розмірі 42  410  276, 00 грн відповідно до платіжного доручення № 3147 від 08.10.2018.
Надалі ДП «Адміністрація морських портів України» направило відповідачу 2 вимогу від 09.07.2019 № 2370/10-05-02/VYKH про сплату коштів в сумі 43  410  276, 00 грн за банківською гарантією № 5431-18 від 27.09.2018.
Як вбачається з матеріалів справи 29.08.2019 ДП «Адміністрація морських портів України» повторно направило відповідачу-2 вимогу від 29.08.2019 № 3024/10-05-02/Вих по банківській гарантії № 5431-18 від 27.09.2018 про сплату коштів у сумі 43  410  276, 00 грн у зв`язку з тим, що позивач не розпочав роботи за договором підряду № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 та не повернув сплачену суму авансу за договором.
АТ «Банк Альянс» звернулося до позивача з листом №  05.1/2576 від 03.09.2019, у якому просило перерахувати кошти для покриття можливих витрат за гарантією у сумі 43  410  276, 00 грн.
Не погоджуючись із вказаними діями ДП «Адміністрація морських портів України» та АТ «Банк Альянс» щодо виплати суми банківської гарантії № 5431-18 в розмірі 43  410  276, 00 грн без проведення зменшення її розміру на суму виконаних позивачем зобов`язань за договором у розмірі 23  840  142, 92 грн, позивач звернувся до господарського суду із даним позовом.
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Між сторонами склалися договірні правовідносини з договору підряду, виконання якого забезпечено банківською гарантією. Спір стосується наявності підстав для зменшення розміру відшкодування банківської гарантії, у зв`язку з частковим виконання зобов`язань за договором підряду.
Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з положеннями ст. 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого немайнового або майнового права та інтересу. Зокрема, згідно з п. 3, 5, 7 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України такими способами є припинення дії, яка порушує право, примусове виконання обов`язку в натурі, припинення правовідношення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України передбачено визнання наявності або відсутності прав; установлення, зміну чи припинення господарських правовідносин, як одні із способів захисту прав суб`єктів господарювання. Водночас, такі вимоги будуть належними способами захисту цивільних прав, якщо вони самостійно будуть призводити до поновлення порушених прав. У випадку, якщо такі вимоги є пов`язаними з іншим способом захисту цивільних прав, зокрема, вимогою про стягнення грошових коштів за зобов`язаннями, вони не можуть самостійно розглядатися в окремій справі та підлягають розгляду разом з вимогами, що забезпечують дійсне поновлення прав позивача.
Аналогічну позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2018 у справі №910/14144/17.
З матеріалів справи вбачається, що предметом позовних вимог є дві вимоги: про припинення дій відповідача 1 щодо вимог про виплату коштів в сумі 43  410  276, 60 грн як таких, що не відповідають умовам банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018 та визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії №5431-18 від 27.08.2018 в частині суми 23  840  142, 92 грн, у зв`язку із зменшенням граничної суми гарантії на суму виконаних позивачем зобов`язань по договору підряду № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.
Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про неналежний спосіб захисту цивільних прав щодо вимоги позивача про припинення дій відповідача 1 щодо вимог про виплату коштів в сумі 43  410  276, 60 грн як таких, що не відповідають умовам банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018. Така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.
Предмет позову, тобто певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, повинен бути чітко визначений заявником у прохальній частині позовної заяви, оскільки резолютивна частина рішення суду, по суті, відображає позовні вимоги, викладені у прохальній частині позовної заяви, яка повинна викладатися чітко й безумовно, з метою його належного виконання.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті і є підставами для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Зокрема, у п. 75 рішення від 05.04.2005 у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) Європейський суд з прав людини зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці.
Конституційний Суд України у рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Водночас, оформлювана позивачем вимога про припинення дій відповідача 1 є абстрактною, не чіткою, оскільки не конкретизовано, які саме дії щодо вимог про виплату коштів має на увазі на позивач. А тому обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що вимога позивача про припинення дій відповідача 1 щодо вимог про виплату коштів в сумі 43  410  276, 60 грн як таких, що не відповідають умовам банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018, не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача, відповідно, обраний позивачем спосіб захисту по такій вимозі є неналежним.
Крім того позивачем було заявлено вимогу про визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії №5431-18 від 27.08.2018 в частині суми 23  840  142, 92 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі ст. 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.
Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення грошової суми за виданою гарантією.
З огляду на викладене, правомірним є висновок суду першої інстанції про можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню в частині, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/19.
За змістом ст. 626 - 629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу Україні, яка кореспондується з нормою ст. 193 Господарського кодексу України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно зі ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань, шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управленої сторони.
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії у частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Згідно зі ст. 560, 561 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Нормою ст. 563 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Статтею 564 Цивільного кодексу України встановлено, що після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами у визначений в гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
За змістом ст. 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.
Крім того, порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - положення), вимоги якого поширюються на банки, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями.
Пунктом 2 положення визначено, що вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту; гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефеціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефеціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору підряду щодо здійснення замовником попередньої оплати у розмірі 50% від договірної ціни 27.09.2018 було надано банківську гарантію повернення авансового платежу №5431-18, за якою АТ «Банк Альянс» взяло на себе безвідкличні зобов`язання сплатити на поточний рахунок бенефіціара (ДП «Адміністрація морських портів України») за першою вимогою бенефіціара суму, що відповідає розміру попередньої оплати та становить 43  410  276, 00 грн протягом п`яти банківських днів зі дня, наступного за датою отримання оригіналу письмової вимоги.
У вказаній гарантії сторонами узгоджено, зокрема, таке:
- Вимога за банківською гарантією задовольняється банком-гарантом за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
- Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені ДП «Адміністрація морських портів України» гарантом за цією гарантією.
- Ця гарантія є чинною з дати її складання.
- Банківська гарантія діє до 31.12.2019 (включно), у разі необхідності - з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення принципалом авансового платежу актами виконаних робіт до 2.. 2.2019. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше строку, на який її видано.
- Зобов`язання банка-гаранта за цією гарантією припиняються у разі:
1) закінчення строку, на який видана гарантія;
2) відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення до банку-гаранта оригіналу гарантії або шляхом подання банку-гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією;
3) підписання сторонами акту(-ів) приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки (-ок) про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3 на суму, що дорівнює або перевищує суму сплаченого авансу за наявності письмового підтвердження бенефіціара;
4) повернення бенефіціару суми авансу за наявності письмового підтвердження бенефіціара.
Як вбачається з матеріалів справи бенфіціар (відповідач 1) звернувся до банку (відповідач 2) з вимогами про виплату повної суми банківської гарантії № 5431-18 від 27.09.2018. При цьому скаржник зазначає, що ним було частково виконано зобов`язання за договором № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 на суму 23  840  142, 92 грн.
Укладений між позивачем та відповідачем 1 договір № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 є договором підряду.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Частиною 1 ст. 853 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
На підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 100  000,00 доларів США та 780  000, 00 Євро, що еквівалентно 23  840  142, 92 грн, скаржник надав: договір купівлі-продажу № 120219-UA від 12.08.2019, укладений між ТОВ «Гідробуд Україна» як покупцем та Компанією MDC FZC (Об`єднані Арабські Емірати) як продавцем, за умовами якого продавець продає, а покупець придбаває сваю типу PSp 700 (товар) у відповідності до специфікації в додатку №1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною; додаток №1 до вказаного договору; платіжне доручення в іноземній валюті №1 від 27.02.2019 на суму 100  000, 00 доларів США; платіжне доручення в іноземній валюті №3 від 28.03.2019 на суму 150  000,00 Євро; платіжне доручення в іноземній валюті або банківських металах № 19 від 24.04.2019 на суму 330  000, 00 Євро; платіжне доручення в іноземній валюті або банківських металах № 20 від 23.05.2019 на суму 300  000,00 Євро.
Водночас, як вбачається з умов договору, у його п. 8.1 сторони узгодили, що виконання робіт підрядником та приймання їх результатів замовником здійснюються відповідно до календарного графіку виконання робіт та плану фінансування на підставі підписаних з обох сторін актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3. До названих документів обов`язково надається замовнику виконавча документація (в паперовому та електронному вигляді), передбачена вимогами нормативних документів у галузі днопоглиблення, ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» та вимогами РД 31.74.08-85 «Техническая инструкция по производству морских дноуглубительньк работ».
Відповідно до пунктів 8.2, 8.2.1 договору, підрядник визначає обсяги, вартість виконаних будівельних робіт та вартість мобілізації суден, що підлягають оплаті, та надає обґрунтовані розрахунки та підтверджуючі документи замовнику на погодження.
Приймання замовником виконаних будівельних робіт здійснюється шляхом підписання уповноваженими особами актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3, які складаються на підставі фактично виконаних робіт на момент надання актів приймання виконаних будівельних робіт.
Порядок приймання замовником робіт, тобто факт виконання підрядником зобов`язань, що передбачає автоматичне зменшення суми гарантії сторони узгодили умовами договору в порядку, передбаченому ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, що відповідає принципу свободи договору. Доказів зміни або ж визнання недійсними таких положень скаржником не надано.
З наведеного вбачається, що положенням чинного законодавства та умовами договору чітко передбачений перелік документів, які підтверджують виконання робіт за договором.
Натомість, надані скаржником докази на підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором не відповідають зазначеним умовам, а лише підтверджують здійснення дій щодо придбання матеріальних ресурсів, необхідних для виконання передбачених договором робіт, що не є підставою для зменшення розміру гарантії згідно умов узгоджених сторонами.
Отже, з огляду на відсутність в матеріалах справи належних доказів виконання робіт за договором, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що послання скаржника про часткове виконання ним своїх зобов`язань за договором не підтверджено належними та вірогідними доказами в порядку, передбаченому ст. 73 - 80 ГПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Доказів на підтвердження того, що скаржником було розпочато будь-яким чином виконання підрядних робіт за договором матеріали справи не містять, що не заперечувалося на стадії апеляційного провадження самим скаржником.
Щодо посилань скаржника на укладений ним контракт № 4124-2018 від 03.12.2018 з фірмою «thyssenkrupp Infrastructure GmbH», який в подальшому було переукладено з компанією MDC FZC та твердження про здійснення ТОВ «Гідробуд Україна» платежів вказаним іноземним особам, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними з огляду на таке.
Як передбачено п. 7.2 договору, на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування підрядник повинен надати оригінал банківської гарантії повернення авансового платежу у паперовому вигляді від банківської установи (резидента України), що складає 100% від узгодженого сторонами розміру попередньої оплати (авансу), з можливістю поступового зменшення такої гарантії з урахуванням п. 7.5 розділу 7 цього договору.
Згідно з п. 7.5 договору оплата фактично виконаних робіт та мобілізації суден здійснюються поетапно, на підставі підписаних сторонами документів, передбачених п. 8.1 договору, протягом 120 банківських днів, з дати підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (або спливу строку для надання обґрунтованих зауважень відповідно до п. 8.3 цього договору) на підставі оригіналу належним чином оформлених рахунків, виставлених підрядником, з урахуванням раніше сплаченого авансу.
Відповідно до п. 2.8.1 договору про надання гарантії № 5431-18 від 27.08.2018 гранична сума гарантії автоматично зменшується без внесення відповідних змін до умов цього та умов гарантії: на суму виконаних принципалом зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням, за яким надана гарантія.
З аналізу вказаних умов договорів вбачається, що можливість зменшення гарантії ставиться в залежність від виконання скаржником своїх зобов`язань за договором підряду, підтвердженням чого є відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт. А тому посилання скаржника на можливість врахування проведеної ним оплати відхиляються судом як безпідставні.
Платіжні доручення про перерахування коштів одному з контрагентів коштів за матеріали та відповідний контракт, без надання інших доказів виконання такого контракту (доставка таких матеріалів, початок проведення робіт з такими матеріалами, набуття права власності на такі матеріали, тощо), не свідчать про виконання умов договору підряду.
При цьому суд апеляційної інстанції враховує той факт, що договір підряду укладено 30.07.2018, авансовий платіж було здійснено 08.10.2018, а строк виконання усіх робіт, який був узгоджений сторонами, складає 420 днів (рік і 55 днів). Однак станом на момент звернення до суду першої інстанції (більше року з дати укладення договору підряду), як і на час перегляду справи в суді апеляційної інстанції (більше ніж півтора року з дня укладення договору підряду), доказів виконання (початок виконання) робіт, окрім укладених контрактів та перерахування частини коштів, не надано.
Оскільки подані скаржником докази не можуть бути взяті до уваги як належні докази виконання робіт за договором, а інших належних, допустимих та вірогідних доказів виконання зобов`язань відповідно до ст. 76, 77, 79 ГПК України подано не було, то суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що правових підстав вважати банківську гарантію № 5431-18 від 27.09.2018 такою, що підлягає зменшенню на суму 23  840  142, 92 грн, немає. Відповідно, відсутні обґрунтовані та законні підстави для визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії № 5431-18 від 27.08.2018 в частині суми 23  840  142, 92 грн.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та відхиляються судом апеляційної інстанції через вище наведе. Доводи банку також відхиляються судом як необґрунтовані та спростовуються установленими обставинами.
Крім того, суд першої інстанції стосовно позовної вимоги про припинення дій відповідача 1 щодо вимог про виплату коштів за гарантією підставно виходив з того, що, окрім неналежно обраного способу захисту, позивачем також не доведено, що звернення відповідача 1 з вимогами до відповідача 2 про виплату суми гарантії у повному обсязі не відповідають умовам банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018.
Водночас, посилання відповідача 1 у відзиві про сплату позивачу 1  000  000, 00 грн, окрім встановленої судом першої інстанції суми, не приймається судом до уваги з огляду на те, що стороною не подавалася апеляційна скарга з вимогою про зміну мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, а встановлення даного фату не входить до предмету доведення в межах перегляду за даною апеляційною скаргою в розумінні ч. 3, 4 ст. 269 ГПК України.
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ «Гідробуд Україна» про припинення дій ДП «Адміністрація морських портів України» щодо вимоги про виплату коштів в сумі 43 410 276, 60 грн та визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантія №5431-18 від 27.09.2018, яка видана АТ «БАНК АЛЬЯНС», в частині суми 23  840 142, 92 грн.
Таким чином, на підставі ст. 2, 4, 126, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі №910/12879/19 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі №910/12879/19 - залишити без змін.
3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 17.03.2020

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                В.В.  Сулім

                                                                                Б.О. Ткаченко