ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 квітня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/11199/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді:           Дурасової Ю.В.,
суддів:                               Божко Л.А., Лукманової О.М.,     
секретар судового засідання: Новошицька О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Дніпровської митниці Держмитслужби 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.01.2020 (головуючий суддя Бондар М.В., повний текст складено 20.01.2020)
в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бітутек» до відповідача Дніпровської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ТОВ "БІТУТЕК", звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача Дніпровської митниці Держмитслужби, просив визнати протиправним та скасувати рішення Дніпропетровської митниці ДФС №KT-UA110000-0120-2019 від 09.10.2019 року про визначення коду товару.
Позов обґрунтовано тим, що митним органом прийнято рішення від 09.10.2019 року №KT-UA110000-0120-2019 про визначення коду товару за українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД). Позивач не погоджується з висновками відповідача, вважає їх необґрунтованими та такими, що порушують вимоги чинного законодавства, з огляду на те, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття рішення про визначення коду товару, оскільки не визначивши всіх необхідних характеристик згідно з УКТЗЕД ввезеного позивачем товару, відповідач змінив код за УКТЗЕД товару з 27115000091 на 2713200000, при цьому обставини, за яких відповідач зобов`язаний самостійно визначати код товару, є чітко визначеними. Водночас, відповідачем не наведено в рішенні від 09.10.2019 року №KT-UA110000-0120-2019, які саме правила класифікації були порушені позивачем під час митного оформлення товару. Наведене свідчить про те, що відповідач вирішив самостійно класифікувати товари, не маючи на те законних підстав. Також згідно частини 5 статті 69 Митного кодексу України, ініціюючи проведення процедури взяття проб (зразків) товару з подальшим дослідженням їх Управлінням експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України (висновок №142005701-0796 від 04.10.2019 р.) та Дніпропетровським відділом з питань експертиз Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України (висновок №142008200-1557 від 16.09.2019 р.) відповідач не обґрунтував питання щодо суті суперечностей у тлумаченні положень УКТ ЗЕД, які виникли при застосуванні їх до характеристик товару "порошок бітумний ПБ-6" та стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.01.2020 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Дніпропетровської митниці ДФС про визначення коду товару від 09.10.2019 року №KT-UA110000-0120-2019.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що проведені експертні дослідження не спростовують правильності визначення декларантом коду товару та не містять жодних тверджень, які б надавали право митному органу самостійно визначити інший код УКТ ЗЕД. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Вважає, що судом першої інстанції здійснено помилковий висновок про відсутність порушень правил класифікації товару і, як наслідок, про відсутність правових підстав у відповідача самостійно класифікувати товари згідно з ч. 4 ст. 69 МКУ. Посилається на те, що судом першої інстанції не застосовано положення ч. 1 ст. 320 МКУ, які підлягають застосуванню та надано неправильне тлумачення положенням ч. 5 ст. 69 та ст. 356 МКУ. Зокрема, частиною 5 ст. 69 МКУ надається визначення терміну «складний випадок» (виникнення суперечностей щодо тлумачення положень УКТЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень), вказана стаття не містить  вимог, які зазначені судом першої інстанції про те, що процедура відбору проб/зразків можлива лише у складному випадку. Митна формальність « 905-3» «Взяття проб/зразків товару…» згенеровано як обов`язкова, тому для її невиконання начальник митного поста мав би прийняти обґрунтоване рішення про її невиконання, однак судом першої інстанції не враховано зазначену обставину та відсутність правових підстав для прийняття такого рішення. Декларантом заявлено в 31 графі МТ таку назву товару: «Порошок бітумний ПБ-6-21000кг. ТУ ВY 490565310.001-1011. Представляє собою сипкий порошок та шматочки чорного кольору, що складаються з бітуму з доданням мінеральних наповнювачів (сполуки кремнію, кальцію, заліза, цинку, калію, титану, цирконію). Вміст золи - (33+/-2) мас%. Виробляється шляхом механічного подрібнення відходів покрівельних та гідроізоляційних бітумних матеріалів». Проте товаросупровідні документи не містять інформації про заявлений вміст золи на рівні 33+/-2) % за масою; паспорт якості від 10.09.2019 містить інформацію про фактичні фізико-механічні показники: вологість, насипна щільність. Враховуючи, що паспорт містить не приблизні, а фактичні показники, то це вказує на певну невідповідність реальним даним про фізико-хімічний склад. Митний орган при здійсненні контролю правильності класифікації товару встановив, що у базі даних наявне рішення про визначення коду абсолютно ідентичного товару №КТ-UA100000-0064-2019 від 05.07.2019, відповідно до якого ідентичні товари класифіковано за кодом 2713 20 00 00 згідно з УКТЗЕД. 
Позивачем до суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну доводи якого зводяться до законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції. Просить відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги, залишивши рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що митним органом проведено митний огляд товару та відібрано зразки для лабораторних досліджень про що складено акт. На запит Дніпропетровської митниці ДФС, відібрані зразки направлені для дослідження до Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень. Згідно висновку Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень № 142008200-1557 від 16.09.2019, визначений в результаті досліджень, хімічний склад не суперечить зазначеному в гр. 31 МД. Однак на запит Дніпропетровської митниці ДФС від 24.09.2019 року експертне дослідження також проведене Управлінням експертиз та досліджень хімічної і промислової продукції департаменту податкових і митних експертиз ДФС. Управлінням експертиз та досліджень хімічної і промислової продукції департаменту податкових і митних експертиз ДФС складено висновок № 142005701-0796 від 04.10.2019, в якому встановлено, що проба, що надійшла на дослідження у вигляді грудок твердої речовини чорного кольору різних за формою і розміром. Точка застигання проби становить  +133С та ін. Висновок Управління експертиз та досліджень хімічної і промислової продукції департаменту податкових і митних експертиз ДФС №142005701-0796 від 04.10.2019 покладено в основу прийняття відповідачем рішення про визначення коду товару, згідно якого у графі 33 ВМД код УКТЗЕД 2715000091 змінено на код 2713200000 . Зазначає, що висновок №142005701-0796 від 04.10.2019 не дає відповіді на питання поставлені в запиті. Випадок є складним та потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо. Вказує, що температура кристалізації, визначена за методом ASTM D 938  - «стандартний метод визначення точки застигання нафтових парафінів, включаючи вазелін» - це метод випробування дизельного палива, однак до митного оформлення надано інший товар -бітумний порошок ПБ-6. Вказує, що висновок №142005701-0796 від 04.10.2019 містять методи дослідження, які не відносяться до задекларованого товару.
Учасники справи в судове засідання не з`явились, про день, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, клопотання про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходили, що надає можливість справу розглянути без участі представників сторін.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що між ТОВ "БІТУТЕК" (покупець) та ТОВ "КНУДСЕН І КНУДСЕН" (постачальник, Республіка Білорусь) укладено контракт №19-15 від 12.08.2019 року, за умовами якого постачальник продав, а покупець купив порошок бітумний ПБ-6 ТУ ВУ 490565310.001-2011 в кількості 21 тон.    
За умовами контракту сума контракту складає 1050 доларів США. Поставка товару здійснюється на умовах FCA Большовик (Інкотермс 2010).
З метою митного оформлення вказаного товару, отриманого за зазначеним вище контрактом, 12.09.2019 року позивачем подано до митного оформлення митну декларацію №UA110110/2019/315842 на товар: Порошок бітумний ПБ-6 21000 кг. ТУ ВУ490565310.001-2011. Представляє собою сипкий порошок та шматочки чорного кольору, що складаються з бітуму з доданням мінеральних наповнювачів (сполуки кремнію, кальцію, заліза, цинку, калію, тітану, цирконію). Вміст золи - (33+/- 2) мас%. Виробляється шляхом механічного подрібнення відходів покрівельних та гідроізоляційних бітумних матеріалів. Упакований в 27 мішки типа "Біг-Бег". Виробник: ООО "КНУДСЕН И КНУДСЕН" Республіка Білорусь.
В ході митного контролю, на запит Дніпропетровської митниці ДФС від 24.09.2019 року, Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції департаменту податкових та митних експертиз ДФС  проведено експертне дослідження та складено висновок №142005701-0796 від 04.10.2019 року, у якому встановлено, що проба, що надійшла на дослідження у вигляді грудок твердої речовини чорного кольору різних за формою та розміром. Точка застигання проби становить +133 С. Пенетрація (метод голки) проби при температурі 25 °C становить 5 од. Для даної проби неможливо визначити густину за температури 70 °C через агрегатний стан. Визначення температури кристалізації за методом ASTM D 938 унеможливлюється, оскільки даний метод не передбачає проведення даного дослідження (а.с. 37-39).
Висновок № 142005701-0796 від 04.10.2019 покладено в основу рішення митного органу про визначення коду товару №KT-UA110000-0120-2019 від 09.10.2019 року, згідно якого у графі 33 вантажно-митної декларації №UA110110/2019/315842 від 12.09.2019 код товару, що визначений декларантом за  №2715000091 УКТЗЕД змінено на код № 2713200000 (а.с. 14).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Митного кодексу України, Податкового кодексу України, норми Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №467 "Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України",    норми Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого  наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 № 1316  (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.02.2013 за № 318/22850).
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Слід взяти до уваги, що відносини з приводу митного контролю та митного оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, справлянням митних платежів, регулюються положеннями Митного кодексу України, а також положеннями  Податкового кодексу України  та інших законів України з питань оподаткування.      
Предмет спору стосується правильності визначення коду товару згідно УКТЗЕД.
Так, позивач при проходженні митного контролю в графі 33 Митної декларації зазначив код товару за номером 2715000091 УКТЗЕД порошок бітумний (товар Порошок бітумний ПБ-6 21000 кг. ТУ ВУ490565310.001-2011. Представляє собою сипкий порошок та шматочки чорного кольору, що складаються з бітуму з доданням мінеральних наповнювачів (сполуки кремнію, кальцію, заліза, цинку, калію, тітану, цирконію). Вміст золи - (33+/- 2) мас%. Виробляється шляхом механічного подрібнення відходів покрівельних та гідроізоляційних бітумних матеріалів.
При цьому митний орган визначив код товару за іншим номером УЗТЗЕД, а саме: код 2713 20 00 00 - бiтум нафтовий.
Зокрема, з метою встановлення правильності визначення коду товару митним органом в ході митного контролю здійснено:
- огляд товару, що підтверджується Актом про проведення огляду (переогляду) товарів від 12.09.2019 року (а.с. 32).
- відібрано проби і зразки товару з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно із УКТ ЗЕД, що підтверджується Актом про взяття проб і зразків товарів від 12.09.2019 року (а.с. 33).
- запит про проведення дослідження (аналізу/експертизи) №81/04-50-66-1-34, від 12.09.2019 року до Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень ДФС; в запиті до експертної установи зазначено, що завданням для дослідження є (а.с. 34): 
1. провести ідентифікацію товару та визначити відповідність чи невідповідність опису товару у графі 31 МД,
2. визначити зовнішній вигляд, фізичний стан товару,
3. визначити з чого виготовлено товар (хімічний склад), відповідність його заявленому; 
- запит про проведення додаткових досліджень (аналізу/експертизи) №85/04-50-66-1-34, від 24.09.2019 до Департаменту податкових і митних експертиз ДФС; в запиті до цієї експертної установи зазначено, що завданням для дослідження є (а.с 71):
1. визначити температуру кристалізації, визначена за методом AS 938TM D (рівнозначний методу ІSО 2207),
2. визначити густину у г/см3 за температури 70С за методом ЕN ІSО 12185,
3. визначити метод пенетрації (метод голки), визначений за методом ЕN 1 4 26 за температури 25С,
4. визначити точку застигання у град. С.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваг, що мета подання запиту від 12.09.2019 року та мета подання запиту від 24.09.2019 - є тотожними: 
перевірка фізичної та хімічної структури і складу товару з метою ідентифікації та встановлення відповідності задекларованих у ВМД характеристик товару, визначальних для його класифікації.
При цьому, об`єктом дослідження є: 
Порошок бітумний ПБ-6 21000 кг. ТУ ВУ490565310.001-2011. Представляє собою сипкий порошок та шматочки чорного кольору, що складаються з бітуму з доданням мінеральних наповнювачів (сполуки кремнію, кальцію, заліза, цинку, калію, тітану, цирконію). Вміст золи - (33+/- 2) мас%. Виробляється шляхом механічного подрібнення відходів покрівельних та гідроізоляційних бітумних матеріалів (гр. 33 МД 2715000091).
Згідно висновку Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень від 16.09.2019  №142008200-1557 встановлено, що за результатами досліджень надана проба являє собою сипкий порошок та шматочки чорного кольору, що складається з бітуму з доданням мінеральних наповнювачів (скловолокно, сполуки кремнію, кальцію, сірки, заліза, цинку, хрому, стронцію). Вміст золи (порошок бурого кольору) - (32,3+/- 0,3) мас%.  Визначений в результаті досліджень, хімічний склад не суперечить зазначеному в гр. 31 МД (а.с. 35-36).
В графі 31 МД позивачем зазначено товар: Порошок бітумний. Склад: бітум 70-80%, мін. наповнювачі (кварц, карбонат, сульфат кальцію) - 20-30% (а.с. 13).
Згідно кодів УКТЗЕД порошок бітумний відповідає коду товару 2715000091.
Таким чином, зазначена експертиза (від 16.09.2019 №142008200-1557) підтвердила правильність визначення позивачем коду товару.
Натомість, митний орган, формує інший запит, а саме: запит №85/04-50-66-1-34 від 24.09.2019 про проведення додаткових досліджень (аналізу/експертизи) та направляє його до іншої експертної установи: Департаменту податкових і митних експертиз ДФС (а.с. 71).
В запиті №85/04-50-66-1-34 від 24.09.2019 до іншої експертної установи зазначено, що завданням для дослідження є:
1. визначити температуру кристалізації, визначена за методом AS 938TM D (рівнозначний методу ІSО 2207),
2. визначити густину у г/см3 за температури 70С за методом ЕN ІSО 12185,
3. визначити метод пенетрації (метод голки), визначений за методом ЕN 1 4 26 за температури 25С,
4. визначити точку застигання у град. С (а.с 71).
Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в запиті від 24.09.2019 №85/04-50-66-1-34 митний орган не ставить до експертної установи питання щодо визначення  відповідності чи невідповідності опису товару у графі 31 МД.
Висновок Департаменту податкових і митних експертиз ДФС №142005701-0796 від 04.10.2019 (яким надано відповідь на запит митного органу від 24.09.2019 №85/04-50-66-1-34) встановлює, що у складі проби, що надійшла на дослідження у вигляді грудок твердої речовини чорного кольору різних за формою та розміром. Точка застигання проби становить +133С. Пенетрація (метод голки) проби при температурі 25С становить 5 од. для даної проби неможливо встановити густину за температури 70С через агрегатний стан. Визначення температури кристалізації за методом ASTM D 938 унеможливлюється, оскільки даний метод не передбачає проведення даного дослідження.
При цьому, висновок Департаменту податкових і митних експертиз ДФС від 04.10.2019 №142005701-0796 не містить будь-яких даних, щодо можливості підтвердження або спростування правильності  опису товару у графі 31 МД, ідентифікації товару. 
Проведені дослідження (пенетрація, точка застигання, кристалізація та ін.) не встановлюють, що вказаний позивачем в графі 31 Митної декларації товар (Порошок бітумний) відповідає/чи не відповідає зазначеному, не ідентифікує товар для визначення класифікації та правильного коду товару (а саме, висновок не містить даних, що речовина, подана для дослідження, не відповідає порошку бітумному, який зазначений позивачем в графі 31 МД, а відповідає ознакам бітуму нафтовому).
Таким чином, експертне дослідження від 04.10.2019 №142005701-0796, що проведено за запитом від 24.09.2019 №85/04-50-66-1-34, не дало відповідь на питання щодо визначення  відповідності чи невідповідності опису товару у графі 31 МД.
Оскільки подання запитів від 12.09.2019 року та від 24.09.2019 були здійснені з метою перевірки фізичної та хімічної структури і складу товару з метою ідентифікації та встановлення відповідності задекларованих у ВМД характеристик товару, визначальних для його класифікації, то експертне дослідження від 04.10.2019 №142005701-0796 (яке не дало відповіді щодо встановлення відповідності задекларованих у ВМД характеристик товару) - не може бути покладене в основу рішення митного органу про коригування митної вартості.
Також, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що митний орган формуючи запит про проведення додаткових досліджень (аналізу/експертизи) №85/04-50-66-1-34, від 24.09.2019 не зазначив, які сумніви не дають можливість для застосування висновку Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень №142008200-1557 від 16.09.2019, яким  встановлено, що за результатами досліджень надана проба являє собою сипкий порошок та шматочки чорного кольору, що складається з бітуму з доданням мінеральних наповнювачів (скловолокно, сполуки кремнію, кальцію, сірки, заліза, цинку, хрому, стронцію). Вміст золи (порошок бурого кольору) - (32,3+/- 0,3) мас%.  Визначений в результаті досліджень, хімічний склад не суперечить зазначеному в гр. 31 МД (а.с. 35-36).
У відзиві на позовну заяву (а.с. 48-61) відповідач зазначає, що у зв`язку з відсутністю необхідного обладнання у Дніпропетровському відділі з питань експертиз та досліджень ДФС відповідно до вимог п. 11 ст. 357 МКУ було призначено додаткове дослідження проб товару, що доручено Департаменту податкових і митних експертиз ДФС у м. Києві (а.с. 54).
З цього приводу слід зазначити, що в силу п. 11 ст. 357 МКУ у разі недостатньої ясності та повноти висновку експерта може бути призначено додаткове дослідження, яке доручається тому самому або іншому експертові.
Отже, вказана норма встановлює, що у разі недостатньої ясності та повноти висновку експерта може бути призначено додаткове дослідження. 
Натомість, висновок Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень ДФС від 16.09.2019 №142008200-1557 надає чіткі та повні відповіді на поставлені митним органом питання.
Таким чином, у відповідача були відсутні підстави для призначення додаткового дослідження.
Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що відповідачем в запиті від 24.09.2019 щодо додаткового дослідження поставлені інші питання ніж визначалися в ході первісного експертного дослідження, при цьому, для додаткового дослідження  не поставлені основні питання дослідження щодо класифікації товару: ідентифікація товару та визначення відповідності чи невідповідності опису товару у графі 31 МД; зовнішній вигляд та фізичний стан товару; хімічний склад товару та відповідність його заявленому.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції така позиція суб`єкта владних повноважень не відповідає приписам п. 11 ст. 357 МКУ.
Також, матеріали справи не містять підтверджень, що у Дніпропетровському відділі з питань експертиз та досліджень ДФС було відсутнє необхідне обладнання для проведення  експертного дослідження. 
Оскільки матеріали справи не містять даних, якими спростовуються висновки  експертного дослідження Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень ДФС від 16.09.2019 №142008200-1557 (або встановлена неповнота чи не чіткість висновку), то відсутні підстави для не врахуванні його.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що товар, задекларований позивачем, не суперечить зазначеному в гр. 31 МД, оскільки за результатами досліджень надана проба являє собою сипкий порошок та шматочки чорного кольору, що складається з бітуму з доданням мінеральних наповнювачів (скловолокно, сполуки кремнію, кальцію, сірки, заліза, цинку, хрому, стронцію). Вміст золи (порошок бурого кольору) - (32,3+/- 0,3) мас%.  Визначений в результаті досліджень, хімічний склад не суперечить зазначеному в гр. 31 МД (а.с. 35-36).
При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції, що в основу рішення митного органу про зміну коду товару не може бути покладений висновок від 04.10.2019 №142005701-0796. 
Відповідно до Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених наказом Державної фіскальної служби України №401 від 09.06.2015 року, до товарної позиції 2715 включаються: 
-          сумiшi бiтумiнознi на основi природного асфальту або природного бiтуму, 
-          нафтового бiтуму, 
-          мiнеральних смол чи пеку мiнеральних смол (наприклад, бiтумiнознi мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття).
Товарна підпозиція 2715000091 охоплює інші сумiшi бiтумiнознi на основi природного асфальту або природного бiтуму, нафтового бiтуму, мiнеральних смол чи пеку мiнеральних смол (наприклад, бiтумiнознi мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття).
У додаткових поясненнях до товарної позиції зазначено, що зазначені бітумінозні суміші мають такі розпізнавальні характеристики:
- Індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, не менш як 400 за температури 25 °C,
- залишок дистиляції, одержаний за пониженого тиску методом ASTM D 1189 (відмінений у 1979 році, без відповідного методу EN/ISO у наявності), не менш як 60 мас.%, а індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, менш як 400 за температури 25 °C.
У свою чергу товарна підпозиція 2713200000 (встановлена рішенням відповідача) встановлюється для бітуму нафтового.
При цьому цей продукт має такі характеристики:
1. Температура кристалізації, визначена за методом ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207)     не нижче 30°C;
2. Густина     не менш як 0,942 г/см3 за температури 70 °C за методом EN ISO 12185;
3. Індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, менш як 400 за температури 25 °C.
Таким чином, визначальним при віднесенні товару до бітуму нафтового або до суміші бітумінозної є різні характеристики цих продуктів, які встановлюються за допомогою методів їх дослідження та обумовлюють сферу їх застосування.
Як вбачається з висновку від 04.10.2019 №142005701-0796 Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Департаменту податкових і митних експертиз ДФС України, який покладено в основу рішення відповідача про визначення коду товару, для визначення характеристик для класифікації товару за кодом УКТ ЗЕД 2713 20 00 00 перед експертом поставлені наступні завдання:
1) визначити температуру кристалізації, визначена за методом AS 938 TM D;
2) визначити густину у г/см3 за температури 70 °C за методом EN ISO 12185;
3) визначити індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426 за температури 25 °C;
4) визначити точку застигання у град.С.    
При цьому, експертом застосовувались наступні методи дослідження:
1) визначення точки застигання проводились за методом згідно ASTM D 938 на приладі УТЗ 60 М, зав. №72;
2) визначення пенетрації проводилось за допомогою приладу пенетрометом ПНУ-2, зав. №056;
3) визначення густини проводилось за допомогою набору ареометрів (а.с. 38).
Водночас, в експертному висновку від 04.10.2019 №142005701-0796 не надано відповіді щодо "індексу пенетрації", зазначено безпосередньо  щодо "пенетрації", натомість поняття «індекс пенетрації»  та «пенетрація» є різними за своєю суттю.    
З мережі Інтернет судом першої інстанції з`ясовано (з чим погоджується суд апеляційної інстанції), що пенетрація - це показник, який виражається глибиною проникнення тіла стандартної форми (каліброваної голки) в напіврідкі і напівтверді матеріали за певного режиму, що зумовлює здатність тіла проникати в матеріал, а матеріалу - виявляти опір цьому прониканню. Побічно характеризує ступінь твердості, наприклад, бітумів; її визначають за допомогою пенетрометра; за одиницю пенетрації прийнята глибина занурення голки на 0,1 мм.    
Індекс пенетрації - показник, який характеризує ступінь колоїдності тіла або відхилення його стану від чисто в`язкісного.
Отже, з викладеного вбачається, що пенетрація та індекс петеранції є різними показниками оцінки характеристик матеріалу. 
Відтак висновок №142005701-0796 від 04.10.2019 року не містить відповіді, що була поставлена митним органом щодо індексу пенетрації.
Водночас, матеріали справи містять відповідь Державного підприємства "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" ДП "ДерждорНДІ" на зверенння ТОВ "БІТУТЕК" з приводу можливості проведення лабораторних досліджень порошку бітумного ПБ-6 згідно з ТУ ВУ 490565310.001-2011 та повідомлено, що відповідно до ТУ ВУ 490565310.001-2011 бітумний порошок ПБ-6 є продуктом механічного подрібнення відходів покрівельних та гідроізоляційних бітумних матеріалів з розміром часток не більше ніж 6 мм. Даний порошок може містити частки паперу та дрібного заповнювача (в кількості до 35%) і тому визначення його пенетрації та індексу пенетрації не є можливим (а.с. 40). 
Також колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в висновку Департаменту податкових і митних експертиз ДФС №142005701-0796 від 04.10.2019 встановлено, що у складі проби, що надійшла на дослідження у вигляді грудок твердої речовини чорного кольору різних за формою та розміром. 
Отже, додаткове експертне дослідження, за яким надано висновок №142005701-0796 від 04.10.2019 року, досліджувало речовину у вигляді грудок твердої речовини чорного кольору різних за формою та розміром.
При цьому, первісним експертним дослідженням, за яким надано висновок від 16.09.2019  №142008200-1557 встановлено, що надана проба являє собою сипкий порошок та шматочки чорного кольору.
Таким чином, первісна та додаткова експертизи досліджували різні речовини. 
Водночас, в акті про проведення огляду товару та в акті про взяття проб/зразків - зазначено саме порошок (а.с. 32,33). 
Оскільки експертним дослідженням від 16.09.2019 №142008200-1557, підтверджується правильність визначення декларантом коду товару, то рішення Дніпропетровської митниці ДФС №KT-UA110000-0120-2019 від 09.10.2019 року про визначення іншого коду товару ніж зазначеного декларантом - підлягає скасуванню, як таке, що прийняте не у відповідності до вимог МКУ. 
В силу частин 1-5 статті 69 Митного кодексу України, товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД.
УКТ ЗЕД  - це Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності.
УКТ ЗЕД складається на основі  Гармонізованої системи опису та кодування товарів  та затверджується  законом про Митний тариф України (ч.1 ст. 67 МКУ).
УКТ ЗЕД є систематизованим переліком товарів, який включає код товару, його найменування, одиницю вимірювання та обліку.
Зокрема, в УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів. 
Для докладнішої товарної класифікації використовується сьомий, восьмий, дев`ятий та десятий знаки цифрового коду (ч. 2 ст. 67 МКУ).
Органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно  з УКТ ЗЕД. 
На вимогу посадової особи органу доходів і зборів декларант або уповноважена ним особа зобов`язані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну документацію на них.
При цьому, у разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари (ч. 3, 4 ст. 69 МКУ).
Аналіз статей 67, 69 МКУ дає підстави для висновку, що класифікацію товарів за   УКТ ЗЕД здійснює особа, яка подає митну декларацію. 
У свою чергу, орган доходів і зборів здійснює контроль за такою класифікацією і може самостійно визначити код задекларованого товару лише в тому разі, коли виявить порушення правил класифікації з боку декларанта. 
Отже, повноваження органу доходів і зборів щодо самостійного визначення коду товару не є дискреційними та обумовлені виключно наявністю порушення правил класифікації з боку декларанта.
Оскільки висновки експертного дослідження Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень ДФС від 16.09.2019 №142008200-1557 підтвердили відповідність задекларованого товару, то митний орган не мав правових підстав не застосовувати такі висновки, 
Стаття 69 МКУ регламентує правовідносини які виникають між митним органом і декларантом в ході класифікації товару.
Водночас, саме статтею 69 МКУ визначено складний випадок класифікації товару (ч. 5).
Так, під складним випадком класифікації товару розуміється випадок, коли у процесі контролю правильності заявленого декларантом або уповноваженою ним особою коду товару виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо.   
Таким чином, складним випадком класифікації товару є виникнення суперечностей між митним органом та декларантом щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД; при цьому вирішення таких суперечностей потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо.
Оскільки між позивачем (декларантом) та митним органом (відповідачем) виникли суперечності щодо класифікації товару, митним органом ініційовано проведення експертного дослідження щодо визначення коду товару (експертне дослідження Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень ДФС від 16.09.2019 №142008200-1557, яким підтверджено відповідність задекларованого товару).  
На думку колегії суддів апеляційної інстанції висновок експертного дослідження Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень ДФС від 16.09.2019 №142008200-1557, яким підтверджено відповідність задекларованого товару, усунуто суперечності між митним органом та декларантом (позивачем) щодо визначення коду товару та вирішено питання складного випадку класифікації товару.
Таким чином, підстав для проведення додаткового дослідження митний орган не мав, та як наслідок, не мав правових підстав для покладення в основу рішення про визначення коду товару №KT-UA110000-0120-2019 від 09.10.2019 року висновку від 04.10.2019 №142005701-0796 та визначити код товару 2713 20 00 00 УКТЗЕД (бiтум нафтовий), оскільки експертним дослідженням Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень ДФС від 16.09.2019 №142008200-1557 -  підтверджено відповідність задекларованого позивачем товару (порошок бітумний).
Матеріалами справи підтверджується, що до митної декларації позивач надав такі документи: 
- контракт №19-15 від 12.08.2019 року, 
- інвойс (рахунок) №19-15 від 12.08.2019 року; 
- сертифікат про походження товару №ВУТЛА93070028714210341 від 27.08.2019 року; 
- паспорт якості №1009 від 10.09.2019 року; 
- митна декларація країни відправника №А14325/100919/0035664 від 10.09.2019 року;
- міжнародна товарно-транспортна накладна (СМК) від 10.09.2019 року; 
- ТУ ВУ490565310.001-2011 Порошок бітумний. Технічні умови (графа 31 МД).
У графі 33 митної декларації зазначено код товару 2715000091, за яким в УКТ ЗЕД визначено суміші бітумінозні на основі природного асфальту або природного бітуму, нафтового бітуму, мінеральних смол чи пеку мінеральних смол (наприклад, бітумінозні мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття): - інші.
Винесенню рішення митного органу, яким змінено код товару, передувала процедура взяття проб (зразків) товару з подальшим дослідженням їх Дніпропетровським відділом з питань експертиз Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України та Управлінням експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції департаменту податкових та митних експертиз ДФС. 
Відповідно до частини 5 статті 69 Митного кодексу України, така процедура можлива у складному випадку класифікації товару, коли "виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо".
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 року №650 (далі - Порядок №650) контроль правильності класифікації товарів - це перевірка правильності опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД під час проведення процедур його митного контролю та митного оформлення.
Згідно з пунктом 1 розділу 3 Порядку №650 декларант або уповноважена ним особа класифікує товари згідно з УКТ ЗЕД при їх декларуванні відповідно до статті 69 Митного кодексу України, а посадові особи митного поста здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів.
Посадові особи митного органу здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів. 
Обсяг контролю, достатнього для забезпечення додержання правил класифікації товарів при митному оформленні, визначається на основі результатів застосування системи управління ризиками (пункт 2 розділу 3 Порядку №650).
У пункті 4 розділу 3 Порядку №650 визначено, що контроль правильності класифікації товарів здійснюється, зокрема шляхом перевірки відповідності відомостей про товар та код товару згідно з УКТ ЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах, шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД з урахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог статті 68 Митного кодексу України.
Частинами 1, 2 статті 356 Митного кодексу України визначено, що взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами органу доходів і зборів в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для, зокрема класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД.
Взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов`язки.
Отже, саме на підставі вмотивованого письмового рішення керівника органу доходів і зборів (керівника Дніпропетровської митниці ДФС) або особи, яка виконує його обов`язки проводиться взяття проб (зразків) товарів.
Декларанти або уповноважені ними особи мають право бути присутніми під час взяття проб (зразків) товарів посадовими особами органу доходів і зборів та інших державних органів (ч. 7 ст. 356 МКУ).
Про взяття проб (зразків) товарів складається акт за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику (ч. 17 ст. 356 МКУ).
Проте, матеріали справи не містять вмотивованого письмового рішення керівника органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов`язки, про відбір проб (зразків).
При цьому, прийняття рішення начальником митного поста не є вмотивованим  письмовим рішенням керівника органу доходів і зборів (або особи, яка виконує його обов`язки), отже підписаний начальником митного поста запити №81/04-50-66-1-34 від 12.09.2019 року - не є письмовим рішенням керівника митного органу в розумінні статті 356 Митного кодексу України.
Таким чином Дніпропетровська митниця ДФС щодо відбору проб (зразків) діяла не у відповідності до положень частини 2 статті 356 Митного кодексу України.                                        
Чисельні порушення, допущені суб`єктом владних повноважень при прийнятті рішення №KT-UA110000-0120-2019 від 09.10.2019 року про визначення коду товару - дають підстави для висновку про його скасування. 
За положенням частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірності свого рішення про визначення коду товару за кодом 2713 20 00 00 УКТЗЕД, при цьому позивач довів правильність задекларованого товару за кодом 2715000091 УКТЗЕД.
Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог. 
Рішення суду першої інстанції по суті є правильним, тому не підлягає скасуванню.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції, виходячи з обставин справи та норм законодавства України, що регулює дані правовідносини, права, свободи та інтереси позивача захищені, а права та інтереси відповідача не порушені.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.
З огляду на результати апеляційного розгляду справи судові витрати не підлягають розподілу.
Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпровської митниці Держмитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.01.2020 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили 29.04.2020 та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно статей 328, 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Строки касаційного оскарження, з урахуванням п. 3 Розділу IV «Прикінцеві Положення» КАС України в редакції Закону № 540-IX від 30.03.2020, продовжуються на строк дії карантину.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 29.04.2020.
В повному обсязі постанова виготовлена 05.05.2020.
   
Головуючий   суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова