ПОСТАНОВА
Іменем України

16 квітня 2020 року 
Київ
справа №815/2640/17
адміністративне провадження № К/9901/46818/18, № К/9901/47289/18, №К/9901/49416/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 815/2640/17 
за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси, треті особи – Головне квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та виплату матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами представника ОСОБА_1 – ОСОБА_3 , Міністерства оборони України, Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Тарасишина О.М., судді: Самойлюк Г.П., Свида Л.І.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року (колегія суддів: головуючий суддя: Кравець О.О., судді: Домусчі С.Д., Коваль М.П.), 

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору

1.          Позивач звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України, Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси, треті особи – Головне квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, ОСОБА_2 , в якому просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати наказ Міністра Оборони України №68КП від 30 березня 2017 року;
1.2.          визнати протиправним та скасувати наказ Першого заступника Міністра оборони України від 21 квітня 2017 року (по особовому складу) №51;
1.3.          визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 04 травня 2017 року №86;
1.4.          зобов?язати Міністерство Оборони України поновити ОСОБА_1 на військовій службі на попередній посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді;
1.5.          стягнути з Квартирного експлуатаційного відділу міста Одеси на користь ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 4 травня 2017 року по день поновлення на військовій службі з урахуванням середнього грошового забезпечення у розмірі 13986,64 грн.
1.6.          Позов обґрунтовано тим, що позивач проходив публічну військову службу в Збройних Силах України на посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи. Наказом Міністра Оборони України №68КП від 30 березня 2017 року ОСОБА_1 позбавлено військового звання, наказом № 51 від 21 квітня 2017 року звільнено з військової служби, наказом начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) №86 від 04 травня 2017 року колишнього підполковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу управління, знято з усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Київського районного військового комісаріату м. Одеси. Позивач вважає, що єдиною обставиною винесення зазначених наказів послугували обставини, які відбулися 30 грудня 2016 року, а саме: співробітниками військової прокуратури Південного регіону України та Управління захисту економіки Національної поліції України в межах кримінального провадження № 42016160690000101 від 17 грудня 2016 року задокументовано факт вимагання та одержання позивачем неправомірної вигоди у великому розмірі у вигляді грошових коштів, що, на думку ОСОБА_4 , є порушенням його конституційних прав, оскільки його вина у вчиненні цих дій не доведена у визначеному законом порядку і не встановлена обвинувальним вироком.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.          Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року позов задоволено частково.
2.1.          Визнано протиправним та скасовано наказ Міністра Оборони України №68КП від 30 березня 2017 року, наказ Першого заступника Міністра Оборони України №51 від 21 квітня 2017 року (по особовому складу), наказ Начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 86 від 04 травня 2017 року.
2.2.          Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних силах України з включенням до списків особового складу Збройних Сил України з 21.04.2017 року.
2.3.          В іншій частині позовних вимог відмовлено.
2.4.          Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з недоведеності вини позивача у вчиненні кримінально караного діяння, відсутності за цим фактом обвинувального вироку та помилковості висновків службового розслідування, а також прийнятих з урахуванням його результатів спірних наказів.
3.          Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року рішення суду першої інстанції змінено та доповнено речення абзацу третього резолютивної частини наступним: «за його згодою на посаді помічника начальника Управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління ВОС-3101003».
3.1.          В іншій частині постанову залишено без змін.
3.2.          Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що спосіб судового захисту повинен бути ефективним, а тому суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про скасування наказу про звільнення позивача повинен був поновити його на попередній посаді або іншій посаді за згодою позивача.  В іншій частині визнав правильними висновки суду першої інстанції по суті вирішеної справи. 
ІІІ. Касаційне оскарження
4.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині відмови у задоволенні позову, позивач звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення його позовних вимог повністю.
4.1.          В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судами під час розгляду справи неправильно застосовано закон, зокрема стаття 8 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», за якою у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання обов?язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Судами не зазначено в рішеннях розмір грошового забезпечення, яке позивач отримував до звільнення та не застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, до питання обчислення середнього заробітку, який йому належить виплатити за час вимушеного прогулу.
5.          Міністерство оборони України, не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позову, звернулося з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
5.1.          В обґрунтування вимог своєї скарги вказує, що позивач звільнений на підставі висновків службового розслідування, які є чинними та не скасовані. За правилами, встановленими Дисциплінарним статутом Збройних сил України, за вчинення позивачем діяння, за яке його було затримано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, та за результатами проведеного за цим фактом службового розслідування, яким підтверджено його винуватість у порушенні норм Дисциплінарного статуту, позивач підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності.  Вказане, відповідно до Закону України «Про військовий обов?язок та військову службу», є підставою для припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем та звільнення військовослужбовця з військової служби у зв?язку з позбавленням військового звання. На виконання вимог вказаних норм законодавства було прийнято спірні накази.  Враховуючи встановлені у визначеному чинним законодавством порядку особисту недисциплінованість позивача, низький рівень його морально-ділових якостей, грубе порушення ним Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, Дисциплінарного статуту, Військової присяги, Закону України «Про військовий обов?язок та військову службу», останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Вважає звільнення відповідача та прийняття спірних наказів такими, що відбулись з дотриманням норм законодавства, є правомірними та помилково скасовані судами попередніх інстанцій.
6.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулося з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення його позовних вимог повністю.
6.1.          В обґрунтування касаційної скарги вказує на порушення позивачем Дисциплінарного статуту Збройних сил України, Військової присяги, у зв?язку з чим проведено службове розслідування, яким встановлено вчинення позивачем діяння, за яке чинним законодавством передбачено дисциплінарну відповідальність. Прийняте за результатами службового  розслідування рішення позивачем не оскаржувалось. Зазначає, що застосований до позивача захід впливу відповідає характеру та обставинам вчиненого ним дисциплінарного проступку, а ухвалені судами рішення є помилковими та необґрунтованими. Також звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, змінивши рішення суду першої інстанції фактично  прийняв рішення про обов?язки Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, яке не було залучене до участі в справі, також суд розглянув справу без участі ОСОБА_2 , який є третьою особою в справі, однак не був належним чином повідомлений про місце, день та час розгляду справи.
7.          Позивач подав відзив на касаційну скаргу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, за змістом якого висловив незгоду з викладеними в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення цього позову, просив судові рішення в цій частині залишити без змін, а касаційну скаргу – без задоволення.
8.          Головне квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, Міністерство оборони України та Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління подали відзиви на касаційну скаргу позивача, за змістом яких висловили незгоду з викладеними в скарзі доводами та повідомили свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій в частині відмови у задоволенні позову, просили судові рішення в цій частині залишити без змін, а касаційну скаргу – без задоволення.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
9.           ОСОБА_5 проходив публічну військову службу у Збройних Силах України на посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління з 21 вересня 2005 року.
10.          Наказом Міністра оборони України №68 КП від 30 березня 2017 року, відповідно до статей 12, 45, 68, 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 , помічника начальника управління – начальника фінансово-економічного відділу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, позбавлено військового звання за неналежне тимчасове виконання функціональних обов`язків та грубе порушення вимог статей 11 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
11.          Наказом першого заступника Міністра оборони України (по особовому складу) № 38 від 03 квітня 2017 року позивача увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження першого заступника Міністра оборони України з 27.03.2017 року у зв`язку з переформуванням Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління в Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних вилах України та Генерального штабу Збройних Сил України № Д-322/1/13 дск від 30 червня 2016 року.
12.          Наказом першого заступника Міністра оборони України № 51 від 21 квітня 2017 року колишнього підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» у зв?язку з позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України.
13.          Наказом начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) №86 від 04травня 2017 року колишнього підполковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу управління, знято з усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Київського районного військового комісаріату міста Одеси.
14.          Позивач, вважаючи що дисциплінарне стягнення накладено протиправно, тому вказані накази  підлягають скасуванню, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
17.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
18.          За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
19.          Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 року затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі – Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання,   види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
20.          Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна – це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
21.          Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
22.          Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
23.          Згідно зі статтею 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.
24.          Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України – дисциплінарною владою командира корпусу.
25.          За змістом статті. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
26.          За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
27.          Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
28.          Згідно зі статтею 69 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді.
29.          Статтею 72 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що командир корпусу, крім прав, якими наділено командира бригади, дивізії, має право щодо вищих офіцерів робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану.
30.          Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.
31.          Згідно зі статтею 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
32.          Відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
33.          Статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) – також сержантові (старшині).
34.          Згідно зі статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
35.          У межах проведення службового розслідування, особа, щодо якої воно проводиться може давати пояснення.
36.          Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення № 1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
37.          Відповідно до підпункту пункту 116 Положення № 1153/2008, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.
38.          Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1-6, 7-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають.
39.          Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду). 
40.          Згідно з частиною шостою статті 26 Закону, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.
41.          Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв?язку із закінченням строку контракту, у зв?язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі або у зв??язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв?язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров?я, через службову невідповідність, у зв?язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв?язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення, пов?язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
42.          У разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.
43.          У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
44.          Згідно з пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міноборони, від 11.06.2008, № 260 (надалі – Інструкція №260), військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).
45.          відповідно до пунктів 13.1 та 13.2 Інструкції №260, особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, за вислугу років на військовій службі виплачується надбавка у відсотках посадового окладу (за основною чи тимчасово займаною посадою) з урахуванням окладу за військовим званням у таких розмірах на місяць: від 1 до 2 років - 5 відсотків; від 2 до 5 років - 10 відсотків; від 5 до 10 років - 20 відсотків; від 10 до 15 років - 25 відсотків; від 15 до 20 років - 30 відсотків; від 20 до 25 років - 35 відсотків; від 25 і більше років - 40 відсотків.
46.          До вислуги років військовослужбовців для виплати їм відсоткової надбавки зараховуються в календарному обчисленні періоди (без урахування часу відбування такого покарання, як арешт (крім випадків, передбачених статтею 55 Кримінально-виконавчого кодексу України), а також часу самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб незалежно від причини залишення (п/п 13.2.8). Коли військовослужбовці не перебували на військовій службі внаслідок незаконного звільнення та потім були поновлені на військовій службі.
47.          Згідно з пунктом 9.1 розділу IX Інструкції №260, особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, звільненим від посад, які вони займають (у тому числі у зв`язку з переходом військової частини на новий штат, частковою зміною штату), із дня, наступного за днем звільнення від займаних посад (скорочення штатної посади), протягом двох місяців виплачується грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за штатною посадою на день звільнення з посади (скорочення).
48.          Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 рроку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
49.          Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
50.          Згідно з пунктом 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
51.          Відповідно до пункту 5 Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
VI. Позиція Верховного Суду
52.          Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
53.          Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
54.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем наказів Міністра Оборони України №68КП від 30 березня 2017 року, Першого заступника Міністра оборони України від 21 квітня 2017 року (по особовому складу) №51, Начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 04 травня 2017 року №86.
55.          Також встановлено , що вказаними наказами позивача позбавлено військового звання за неналежне тимчасове виконання функціональних обов?язків, грубе порушення Статуту, а також увільнено від займаної посади та звільнено з військової служби у запас.
56.          При цьому встановлено, що прийняттю спірних наказів передували такі події.
57.          Військовою прокуратурою Південного регіону України за участі оперативного підрозділу Національної поліції України на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 30 грудня 2016 року у справі № 522/25957/16-к в рамках кримінального провадження № 42016160690000101 від 17 грудня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, 30 грудня 2016 року проведено обшук приміщень першого та третього поверхів адміністративної будівлі Південного ТКЕУ, за наслідками якого було затримано підполковника ОСОБА_4 в порядку статті 208 КПК України та повідомлено про підозру у вчиненні злочину. 
58.          Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 31 грудня 2016 року у справі № 522/25957/16-к до ОСОБА_4 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Одеській області строк 60 днів до 27 лютого 2017 року. 18 січня 2017 року останнього звільнено з-під варти внаслідок внесення застави.
59.          Ці обставини стали підставою для винесення наказу начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України № 348 від 31.12.2016 року «Про призначення службового розслідування» з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення ТВО помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи – начальником відділу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління підполковником ОСОБА_6 та усунення від виконання службових обов`язків відповідно до статті 47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
60.          За наслідками службового розслідування комісія дійшла висновку, що основними причинами та умовами, які сприяли неналежній організації внутрішньої служби, що призвело до вчинення правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України позивачем стали: недотримання командуванням Південного ТКЕУ вимог керівних документів щодо забезпечення належної організації повсякденної діяльності у підрозділі, відсутність ефективної роботи щодо запобігання проявам хабарництва, не володіння дійсним станом справ у підрозділі; особиста недисциплінованість, низький рівень морально-ділових якостей ОСОБА_4 , грубе порушення ним вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у частині зобов?язання кожного військовослужбовця свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, статті 61 Закону України «Про запобігання корупції».
61.          На підтвердження правової позиції представники відповідачів та третьої особи зазначили окрім іншого про існування кримінальної справи № 522/3881/17-к (кримінальне провадження №42016160690000101), яке розглядається Приморським районним судом м. Одеси. Проте, як встановлено судом та не заперечується учасниками процесу вирок суду, який би набрав законної сили у вказаній справі відсутній.
62.          На підставі висновків службового розслідування Міністром оборони України винесено наказ № 68 КП від 30 березня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_4 позбавлено військового звання.
63.          Дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання за пунктом «ж», відповідно до Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», є найсуворішим видом стягнення, передбаченого статтею 62 цього Закону. 
64.          Проте, відповідачем не було доведено підстави застосування саме цього виду дисциплінарного стягнення. Так, згідно пояснень ТВО начальника ПТКЕУ полковником ОСОБА_7 характеризується позитивно, як грамотний фахівець, принциповий, такий, що має свою точку зору, чесний, справедливий. Відповідно до службової характеристики, ОСОБА_8 за час служби на посаді помічника управління з фінансово-економічної роботи – начальника відділу зарекомендував себе грамотним, дисциплінованим офіцером, тощо.
65.          Також суди встановили, що відповідачем порушено порядок накладення оскарженого дисциплінарного стягнення, оскільки відповідно до статей 97, 98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
66.          Суди зазначили, що позивачу не було оголошено, згідно зі статтею 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, про накладене дисциплінарне стягнення та не було доведено у чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку. При цьому суди вказали, що протилежного не доведено відповідачем належними та допустимими доказами.
67.          Втім, на аркуші справи 13 (Т.1) міститься документ під назвою «аркуш доведення наказу Міністра оборони України № 68 КП від 30 березня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», якому суд першої інстанції не надав оцінки у відповідності з вимогами адміністративного процесуального законодавства та з врахуванням положень статей 97, 98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у зв?язку з чим суди дійшли передчасних висновків щодо не оголошення про накладене стягнення позивачу та в чому полягають допущені ним порушення, за які до нього застосовано спірний вид дисциплінарного стягнення.
68.          Водночас, Верховний Суд наголошує, що суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили зміст акта службового розслідування та висновків, що містяться в ньому та не встановили у чому саме полягає зміст вчинених позивачем діянь, за наслідками виявлення яких в подальшому прийнято оспорювані останнім накази. З огляду на це суди необґрунтовано під час розгляду справи надали оцінку тим обставинам, які не входять до предмету доказування в цій адміністративній справі, не оцінивши та не перевіривши обставини та факти, які мають значення для вирішення справи, а саме: які вчинки поставлено позивачу в провину за наслідками проведеного службового розслідування та в чому полягало вчинене позивачем порушення, за яке його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, та у зв`язку з яким прийнято спірні накази.
69.          Також суди критично сприйняли висновки комісії з проведення службового розслідування про те, що однією з передумов, що сприяли вчиненню правопорушення ОСОБА_9 , стало неналежне виконання своїх функціональних обов`язків в частині незабезпечення раціонального та ефективного розподілу посадових обов`язків між працівниками відділу з урахуванням вимог щодо захисту інформації та запобігання зловживанням під час ведення бухгалтерського обліку. Надання такої оцінки зазначеним обставинам суди обґрунтували пунктами 8, 10 Положення про Південно-Східне ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Головного управління від 09.11.2016 року № 300, за яким саме начальник ТКЕУ відповідає за своєчасне та якісне виконання завдань квартирно-експлуатаційного забезпечення військових частин, організовує та контролює здійснення конкурсних торгів з закупівлі робіт з будівництва (реконструкції) та капітального ремонту військових об`єктів в межах асигнувань на зазначені заходи, забезпечує взаємодію з органами місцевого самоврядування з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення військ в межах своїх повноважень, а також організовує роботу щодо запобігання та протидії корупції, виявлення та припинення її проявів, усунення наслідків корупційних діянь.
70.          Проте, на думку Верховного Суду, таке мотивування судів першої та апеляційної інстанцій не спростовує виявлені в ході службового розслідування обставини незабезпечення позивачем раціонального та ефективного розподілу посадових обов`язків між працівниками відділу.
71.          За таких обставин Верховний Суд вважає передчасними висновки судів про обґрунтованість позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу Міністра оборони України № 68 КП від 30 березня 2017 року, оскільки такі висновки не ґрунтуються на повному а всебічному дослідженні всіх обставин справ на підставі належних та допустимих доказів.
72.          Щодо наказу першого заступника Міністра оборони України № 51 від 21 квітня 2016 року, яким колишнього підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» у зв?язку з позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України; а також наказу начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) №86 від 04 травня 2017 року, яким колишнього підполковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу управління, знято з усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Київського районного військового комісаріату м. Одеси, то в цій частині позовних вимог суди виходили з того, що зазначені накази є похідними від наказу Міністра Оборони України № 68 КП від 30 березня  2017 року,  щодо якого суд дійшов висновку про його протиправність та скасування, а тому також підлягають скасуванню.
73.          Проте, враховуючи викладені висновки Верховного Суду щодо правильності та повноти дослідження судами доказів при вирішенні позовної щодо правомірності наказу Міністра Оборони України № 68 КП від 30 березня  2017 року, ці висновки судів є також передчасними.
74.          Виходячи з викладеного Верховний Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили в цій справі рішення з порушенням принципу адміністративного судочинства щодо  змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, визначеного статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України.  
75.          Верховний Суд наголошує, що частиною четвертою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено безальтернативний обов`язок суду вживати передбачені  законом  заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
76.          Водночас, суди попередніх інстанцій не вчинили всіх необхідних дій, спрямованих на їх встановлення.
77.          Крім цього, Верховний Суд вважає за необхідне надати оцінку доводам касаційної скарги Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління щодо розгляду справу без участі ОСОБА_2 , який є третьою особою в праві, однак не був належним чином повідомлений про місце, день та час розгляду справи, та зазначає таке.
78.          За змістом пункту 3 частини третьої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд є розгляд справи адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
79.          Отже, ця підстава застосовується виключно у випадку наявності у касаційній скарзі учасника справи, якого суд не повідомив про місце, день і час судового засідання, такого обґрунтування.
80.          Проте, ОСОБА_2 , який є третьою особою в справі, касаційну скаргу на рішення судів першої та апеляційної інстанцій не подавав. Цю підставу оскарження зазначило у своїй касаційній скарзі Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, що виключає процесуальну можливість застосування Судом положень пункту 3 частини третьої статті 353  Кодексу адміністративного судочинства України.
81.          Таким чином,  колегія суддів касаційної інстанції дійшла висновку про допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного та об`єктивного вирішення справи, і в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.
82.          Згідно з пунктом 2 частини першої  статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд. 
83.          Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України  підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
84.          З огляду на допущені судами першої та апеляційної інстанцій порушення норм процесуального законодавства, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа – направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.
85.          Отже, під час нового розгляду судам слід врахувати вищенаведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку, зокрема, встановити які саме вчинки поставлено позивачу в провину за наслідками проведеного службового розслідування та в чому полягало вчинене позивачем порушення, за яке його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та у зв?язку з яким прийнято спірні накази, а також встановити наявність доказів, що підтверджують його вину у скоєному. 
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційні скарги представника ОСОБА_1 – ОСОБА_3 , Міністерства оборони України, Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року задовольнити частково.
2.          Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року в цій справі скасувати, а справу направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                  О. А. Губська

Судді                                                                                               М.В. Білак

                                                                                                        О.В. Калашнікова