ПОСТАНОВА
Іменем України

27 лютого 2020 року 
Київ

справа № 0440/7290/18
адміністративне провадження № К/9901/18778/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
за участю: 
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідача - Ткаченко О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 0440/7290/18
за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про визнання дій протиправними
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року, ухвалене суддею Олійником В.М. та
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2019 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Чумака С.Ю., суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В., 

У С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
1. 28 вересня 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Дніпропетровської області (надалі - відповідач), в якому, з урахуванням уточнень, просив:
1.1. визнати протиправними дії відповідача, в частині дослідження та використання під час проведення службового розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 відомостей, обставин та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, в тому числі довідки від 05 червня 2018 року, складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи у кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року;
1.2. визнати протиправними дії відповідача, в частині дослідження та використання під час проведення службового розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 доказів та інформації отриманої в ході проведення 05 квітня 2018 року обшуку в рамках кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе " Joy ", в тому числі протоколу обшуку від 05 квітня 2018 року;
1.3. визнати протиправними дії відповідача в частині направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відомостей, документів та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, в тому числі довідки від 05 червня 2018 року, складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи у кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, копії протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18 квітня 2018 року, копії протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 18 квітня 2018 року та зобов`язати утриматись від вчинення таких дій в подальшому;
1.4. визнати протиправними дії Прокуратури Дніпропетровської області в частині направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, доказів та інформації, отриманої в ході проведення 05 квітня 2018 року обшуку в рамках кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд.99 в приміщенні кафе " Joy ", в тому числі протоколу обшуку від 05 квітня 2018 року та зобов`язати утриматись від вчинення таких дій в подальшому.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом прокурора Дніпропетровської області від 10 квітня 2018 року № 81 призначено службове розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 
2.1. Під час проведення службового розслідування Прокуратурою Дніпропетровської області досліджено та використано довідку (стенограму) прокурора першого відділу процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області Коваля І.Ю., складену за результатами опрацювання документів та інформації, отриманої в ході проведення НС(Р)Д кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, можливість створення якої не передбачена Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України). Крім того, прокурор першого відділу процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Коваль І. Ю. не входив до складу комісії, яка проводила службове розслідування, що унеможливлювало створення вказаного документа в рамках такого розслідування.
2.2. Відповідно до положень статті 257 КПК України результати НС(Р)Д дозволено використовувати в інших цілях, але тільки в іншому кримінальному провадженні і тільки на підставі ухвали слідчого судді. Відповідно до частини 3 статті 254 КПК України не допускається виготовлення копій протоколів про проведення НС(Р)Д та додатків до них. Негласна слідча дія аудіо-, відео контроль особи, яка була проведена у рамках кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, є різновидом втручання у приватне спілкування. Інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому КПК України, відповідно до положень статті 15 КПК України не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження. Кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя особи, зобов`язаний запобігати розголошенню такої таємниці. 
2.3. Під час проведення службового розслідування та складання висновку за результатами такого розслідування відповідач використав докази, отримані в ході проведення обшуку, як невідкладної слідчої дії, проведеної на підставі частини 3 статті 233 КПК України, за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, б.99 у приміщенні кафе " Joy ". Такі докази є недопустимими, оскільки після їх проведення ухвалою Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 11 квітня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Прокуратури Дніпропетровської області - процесуального керівника по кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року Коваля І.Ю. Судами вищих інстанцій ця ухвала не переглядалась, у відкритті апеляційного та касаційного проваджень було відмовлено (ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року та ухвала Верховного Суду від 23 травня 2018 року). Крім того, на виконання вимог статті 255 КПК України складено акт про знищення інформації, речей і документів вилучених 05 квітня 2018 року в ході проведеного обшуку.
2.4. З цих же підстав позивач вважає протиправними дії Прокуратури Дніпропетровської області щодо направлення до КДК прокурорів даних та інформації, отриманих в ході НС(Р)Д та під час проведеного 05 квітня 2018 року обшуку в рамках кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2019 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
4. Суд першої інстанції за результатами розгляду даної справи дійшов висновку, що посилання у висновку службового розслідування на обставини та інформацію, отриману в ході проведення НС(Р)Д, є неправомірним та незаконним. Як наслідок, передача інформації здобутої в ході проведення НС(Р)Д та подальше її використання Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів також є неправомірною. 
4.1. В той же час відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач обрав неналежний спосіб захисту своїх прав, оскільки саме по собі використання та долучення до матеріалів службового розслідування, скарги до КДК прокурорів відповідачем матеріалів та інформації не впливає на права та обов`язки позивача до розгляду вказаної скарги компетентним органом - КДК прокурорів. Таким чином доводи, викладені в позовній заяві, не можуть бути окремим предметом спору, вони мають бути перевірені в ході розгляду справи щодо оскарження рішення КДК прокурорів від 24 жовтня 2018 року, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
5. Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції дав належну оцінку обставинам справи, правильно застосував законодавство, яке регулює спірні правовідносини та ухвалив правильне рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права. При цьому апеляційний суд зазначив, що в провадженні Верховного Суду знаходиться справа № 9901/918/18, рішення в якій не набрало законної сили, за позовом ОСОБА_1 до КДК прокурорів про визнання протиправним і скасування рішення від 24 жовтня 2018 року № 475-дп-18 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення. Тому позивачем використано своє право на оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, яке дійсно потягло порушення його прав та інтересів.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
6. 04 липня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 про скасування рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2019 року у справі № 0440/7290/18, у якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
6.1. В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно протлумачено норми закону, незастосовано норми, які підлягають застосуванню, а саме: п. 4 розділ 5 "Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури", затвердженої наказом ГПУ від 06 грудня 2017 року № 343, статті 8, 9, 14, 15, 87, 233, 252, 255-257, 260 КПК України, статті 19, 30, 32 Конституції України.
6.2. Судами першої та апеляційної інстанції обставини у справі встановлені на підставі письмових доказів, які не були належним чином засвідчені, тобто є неналежними доказами у справі. Судами першої та апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права, які унеможливлюють встановлення фактичних обставин для правильного вирішення справи по суті.
6.3. Суд апеляційної інстанції в порушення частини першої статті 308 КАС України не надав оцінки жодному доводу апеляційної скарги та фактично самоусунувся від самостійного, безпосереднього здійснення правосуддя у даній справі.  
7. Ухвалою Верховного Суду від 05 серпня 2019 року відкрито касаційне провадження за даною касаційною скаргою. 
8. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18 жовтня 2019 року закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
9. У судовому засіданні позивач вимоги касаційної скарги підтримав та просив їх задовольнити. Наголошував, що комісією, яка проводила службове розслідування незаконно використані матеріали НС(Р)Д, оскільки головою комісії одночасно з цими матеріалами не витребувано дозвіл прокурора (наданий в порядку статті 222 КК України) на їх дослідження, використання та розголошення.
Позиція інших учасників справи. 
10. 27 серпня 2019 року від Прокуратури Дніпропетровської області надійшов письмовий відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач посилався на не обґрунтованість її доводів та просив її відхилити, а рішення прийняті судом першої та апеляційної інстанцій залишити без змін. Відповідач зазначає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій є законними та обґрунтованими, а доводи касаційної скарги ОСОБА_1 є безпідставними та надуманими. 
11. В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти задоволення вимог касаційної скарги, наполягав на відсутності порушених прав позивача оскаржуваними діями відповідача. Пояснював, що службове розслідування прокуратурою області проводилося з метою перевірки факту позаслужбових стосунків прокурора ОСОБА_1 з певною особою стосовно робочих питань прокурора. Звертав увагу суду, що при здійсненні службового розслідування матеріали негласних слідчих (розшукових) дій та обшуку не переглядалися, не вивчалися та не долучалися.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
12. Наказом прокурора Дніпропетровської області № 2592К від 14 грудня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2.
13. 05 квітня 2018 року в рамках кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе " Joy ", прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. проведено обшук, як невідкладну слідчу дію, на підставі частини третьої статті 233 КПК України - до постановлення ухвали слідчого судді.
14. Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Єлісєєвої Т.Ю. від 11 квітня 2018 року по справі № 200/6372/18 у задоволенні клопотання прокурора Прокуратури Дніпропетровської області - процесуального керівника по кримінальному провадженню № 42018040000000350 Коваля І.Ю. про надання дозволу на проведення обшуку за вказаною вище адресою відмовлено.
15. Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Прокуратури Дніпропетровської області на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2018 року відмовлено.
16. Ухвалою Верховного Суду від 23 травня 2018 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
17. Під час досудового розслідування, на виконання вимог КПК України, складено акт про знищення інформації, речей і документів вилучених 05 квітня 2018 року в ході обшуку у порядку статті 233, 255 КПК України (акт від 24 липня 2018 року №45.670350), згідно з яким знищено недопустимі докази, а саме: 18 купюр номіналом 100 доларів США, які є імітаційними засобами з однією серією та номером, протокол обшуку від 05 квітня 2018 року за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе " Joy " по кримінальному провадженню №42018040000000350; постанова про закриття кримінального провадження №12018040650000368; аркуш паперу формату А4 з відомостями з ЄРДР щодо руху кримінального провадження №12018040650000368; повідомлення від прокурора. 
18. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 10 квітня 2018 року № 81 призначено службове розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 , проведення якого доручено відповідній комісії під головуванням заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_4 .
19. Повідомленням про початок службового розслідування від 10 квітня 2018 року №11-499 вих-18 ОСОБА_1 роз`яснено права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, передбачені пунктом 6 розділу V Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури України, зокрема, право на ознайомлення з матеріалами службового розслідування протягом семи днів з дня одержання повідомлення про завершення службового розслідування.
20. 08 травня 2018 року головою комісії з проведення службового розслідування заступником прокурора області ОСОБА_4 подано рапорт на ім`я прокурора Дніпропетровської області про продовження строку службового розслідування до двох місяців у зв`язку з тим, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не долучені до матеріалів кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, у якому 06 квітня 2018 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру. 
21. Наказом прокурора Дніпропетровської області № 110 від 08 травня 2018 року, на підставі рапорту голови комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_4 , керуючись пунктом 9 розділу III Інструкції, продовжено строк службового розслідування, призначеного наказом № 81 від 10 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_1 , до двох місяців. 
22. 05 червня 2018 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD " Transend " з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи у кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, складено та долучено до матеріалів службового розслідування довідку (стенограму) від 05 червня 2018 року з інформацією отриманою в результаті проведення НС(Р)Д. 
23. За результатами службового розслідування складено висновок від 08 червня 2018 року, у якому зазначено, що відомості про протиправні позаслужбові стосунки позивача, порушення ним вимог Закону України "Про прокуратуру", Присяги працівника прокуратури та його недоброчесність знайшли своє підтвердження; службове розслідування за інформацією про вчинення корупційного кримінального правопорушення прокурором вважати закінченими; вирішити питання щодо направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів дисциплінарної скарги стосовно позивача. Того ж дня вказаний висновок службового розслідування затверджено прокурором Дніпропетровської області державним радником юстиції 3 класу В . Матвійчуком.
24. Надалі на адресу ОСОБА_1 головою комісії з проведення службового розслідування направлено повідомлення від 12 червня 2018 року № 11-880вих-18 про завершення службового розслідування, призначеного наказом прокурора області № 81 від 10 квітня 2018 року.
25. Примірник висновку службового розслідування, проведеного на підставі наказу прокурора області, відповідно вимог пункту 3 розділу IX Інструкції долучено до особової справи ОСОБА_1 .
26. 21 червня 2018 року за результатами службового розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 , прокурором Дніпропетровської області до КДК прокурорів скеровано дисциплінарну скаргу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, а саме: вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також грубе порушення правил прокурорської етики.
27. Відповідачем 21 червня 2018 року дисциплінарну скаргу, копію наказу №15 про розподіл обов`язків між керівництвом та прокурорами Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, копію довідки складену процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю., за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD " Transend " з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи у кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, пояснення ОСОБА_1 , характеристику, копію підозри від 06 квітня 2018 року, копію наказу прокурора Дніпропетровської області № 2595К від 14 грудня 2015 року, копію інформації щодо ознайомлення з положенням Кодексу професійної етики та працівників прокуратури, копія довідки про проходження таємної перевірки доброчесності разом з супровідним листом за вих. № 11-921вих18 від 21 червня 2018 року направлено прокуратурою Дніпропетровської області на адресу КДК прокурорів.
28. 10 липня 2018 року КДК прокурорів винесено рішення № 11/2/4-1123дс-206дп-18 про відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 . 
29. Супровідним листом від 25 липня 2018 року № 11-28вих/дск-18 члену кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Ковальчуку О.М. (вхідний КДКП №11/2--7579вх-18 від 30 липня 2018) прокуратурою Дніпропетровської області направлено матеріали службового розслідування відносно позивача, в тому числі довідку від 05 червня 2018 року, складену процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD " Transend " з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05 квітня 2018 року та копії основних процесуальних документів кримінального провадження № 42018040000000350, в яких містилась копія протоколу обшуку від 05 квітня 2018 року проведеного в рамках кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе "Joy". 
30. Супровідним листом від 09 серпня 2018 року № 11-1188вих18 за підписом прокурора області Матвійчука В.В. направлено до КДКП (вхідний № 11/2-7982 вх18 від 20 серпня 2018 року) довідку про стан досудового розслідування кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018, а також дозвіл прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні, на розголошення відомостей досудового розслідування. 
31. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 24 жовтня 2018 року прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури. 
32. 06 листопада 2018 року на підставі цього рішення, прокурором Дніпропетровської області державним радником юстиції 2 класу В. Матвійчуком винесено наказ №1401к про застосування до прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури. 
33. Не погодившись із оскаржуваними діями відповідача, позивач звернувся з позовом до суду.
Позиція Верховного Суду
Джерела права й акти їх застосування 
34. Підстави та порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих, військових прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчих (далі - прокурори), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні визначені Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 06 грудня 2007 року № 343, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02 січня 2018 року за №8/31460 (далі - Інструкція).
35. Пунктом 3 розділу І цієї Інструкції визначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою з`ясування обставин, що стали підставами для його призначення.
36. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції про призначення службового розслідування видається наказ, яким утворюється комісія з проведення службового розслідування (далі - комісія), визначаються голова та члени комісії, підстава, мета і строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові, посада прокурора, стосовно якого проводиться розслідування, факт, за яким воно проводиться.
37. Згідно пункту 9 розділу ІІІ Інструкції службове розслідування проводиться у строк не більше ніж один місяць з дня його призначення. У разі потреби за мотивованим рапортом голови комісії визначений строк може бути продовжено посадовою собою, яка призначила службове розслідування, про що видається письмовий наказ. Загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати двох місяців.
Початком службового розслідування вважається дата підписання наказу про його призначення, а завершенням - дата затвердження висновку службового розслідування.
38. Відповідно до пункту 1 розділу V Інструкції до повноважень посадової особи, яка призначила службове розслідування належить затвердження висновку службового розслідування та з урахуванням зібраних за результатами його проведення матеріалів прийняття рішення, яке може відрізнятися від запропонованого комісією.
39. Пунктом 4 розділу V Інструкції передбачено, що голова та члени комісії мають право, зокрема, отримувати у встановленому законодавством порядку доступ до матеріалів кримінальних проваджень, розгляду звернень, інших документів і матеріалів, у тому числі з обмеженим доступом, або таких, що містять охоронювану законом таємницю, що пов`язані зі службовим розслідуванням, за потреби знімати з них копії, які долучаються до матеріалів службового розслідування. 
При цьому факт здійснення доступу фіксується в акті, що підписується особами, які здійснили (надали) відповідний доступ. Доступ до матеріалів кримінальних проваджень, речових доказів здійснюється з дотриманням порядку, визначеного КПК Украни.
40. Відповідно до пункту 5 розділу V Інструкції голова та члени комісії зобов`язані, зокрема:
- вживати всіх законних заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та з`ясування питань, зазначених у     розділі VI     цієї Інструкції;
- вживати в межах компетенції необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів осіб, зокрема тих, стосовно яких проводиться службове розслідування;
- не допускати упередженості, приниження честі та гідності осіб, зокрема тих, стосовно яких проводиться службове розслідування;
- не розголошувати, а також уживати усіх можливих заходів щодо недопущення розголошення іншими особами таємної інформації та інформації з обмеженим доступом, яка стала їм відома під час проведення службового розслідування, оприлюднення іншої інформації відповідно до вимог законодавства.
41. Відповідно до пункту 6 розділу V Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування наділяється, зокрема, такими правами:
- брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення;
- висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, 
- оскаржувати дії або бездіяльність голови та членів комісії;
- оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законодавством.
42. Результати службового розслідування оформлюються висновком, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин (пункт 1 розділу VІІ Інструкції).
43. За наявності у висновку службового розслідування інформації, що може бути віднесена до таємної або службової, такому висновку надається відповідний гриф секретності або обмеження доступу (пункт 5 розділу VІІ Інструкції).
44. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
45. Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
46. Згідно частини 1 та частини 2 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
47. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
48. Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби (пункти 1, 2 частини 1 статті 19 КАС України).
49. За правилами частини 5 статті 160 КАС України право оскаржити рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень мають особи, права, свободи та інтереси яких відповідні рішення, дії чи бездіяльність порушують.
50. За правилами частини 5 статті 160 КАС України право оскаржити рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень мають особи, права, свободи та інтереси яких відповідні рішення, дії чи бездіяльність порушують.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, і аргументів учасників справи та висновки Верховного Суду
51. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-ІХ).
52. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закон № 460-ІХ, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
53. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із  того, що з метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підставі позову у суді касаційної інстанції не допускається. 
54. Згідно з нормою частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15 грудня 2017 року) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права. 
55. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтями 242 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року), відповідно до яких судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справ, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
56. Предметом оскарження у цій справі є дії Прокуратури Дніпропетровської області в частині дослідження та використання під час проведення службового розслідування відносно позивача відомостей, обставин та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, в тому числі довідки від 05 червня 2018 року, складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи у кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року, а також доказів та інформації отриманої в ході проведення 05 квітня 2018 року обшуку в рамках кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе " Joy ", в тому числі протоколу обшуку від 05 квітня 2018 року, та подальше направлення вказаної інформації до Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів. 
57. Порядок доступу до доказів та інформації, отриманої в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, регламентуються нормами Кримінального процесуального кодексу України.   
58. У цьому провадженні судами попередніх інстанцій встановлено, що в рамках кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. проведено обшук, як невідкладну слідчу дію, на підставі частини третьої статті 233 КПК України - до постановлення ухвали слідчого судді. В подальшому ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Єлісєєвої Т.Ю. від 11 квітня 2018 року по справі № 200/6372/18 у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Дніпропетровської області - процесуального керівника по кримінальному провадженню № 42018040000000350 Коваля І.Ю. про надання дозволу на проведення обшуку за вказаною вище адресою відмовлено, у зв`язку з чим 24 липня 2018 року складено акт № 45.670350 про знищення інформації, речей і документів вилучених 05 квітня 2018 року в ході обшуку у порядку статті 233, 255 КПК України.
59. Суд першої інстанції на підставі рапорту голови комісії з проведення службового розслідування - заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_4 щодо неможливості прийти до висновку про наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1 без отримання матеріалів НС(Р)Д та наказу прокурора області № 110 від 08 травня 2018 року про продовження строку службового розслідування, призначеного наказом прокурора області № 81 від 10 квітня 2018 року, до двох місяців, дійшов обґрунтованого висновку, що підставою для продовження службового розслідування стала необхідність отримання інформації, отриманої в ході проведення НС(Р)Д, яку згідно вимог чинного законодавства не можливо використовувати під час службового розслідування.
60. Відповідно до частини З статті 254 КПК України не допускається виготовлення копій протоколів про проведення НС(Р)Д та додатків до них.
61. Відповідно до частин першої та другої статті 255 КПК України відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення НС(Р)Д, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу; забороняється використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.
62. Зазначені заборони є гарантією захисту інформації, отриманої в результаті проведення НС(Р)Д, та інформації, яка не використовується у кримінальному провадженні.
63. Крім того, як визначено частиною першою статті 256 КПК України, протоколи щодо проведення НС(Р)Д, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
64. За змістом статті 257 цього Кодексу дозволено використовувати результати НС(Р)Д в інших цілях, але тільки в іншому кримінальному провадженні і тільки на підставі ухвали слідчого судді.
65. На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що посилання у висновку службового розслідування на обставини та інформацію, отриману в ході проведення НС(Р)Д,    є неправомірним та незаконним.
66. Судом першої інстанції також встановлено, що в подальшому, матеріали службового розслідування, в тому числі висновок, який містить інформацію отриману в ході проведення НС(Р)Д, довідка про вивчення матеріалів НС(Р)Д, в порушення вимог статтей 15,   254-257 КПК України направлено до Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів для розгляду. Отже передача інформації здобутої в ході проведення НС(Р)Д до КДК прокурорів також є неправомірною.
67. В той же час матеріали справи не містять копій матеріалів службового розслідування і висновки суду не ґрунтуються на оцінці матеріалів службового розслідування, а засновуються на оцінці рапорту голови комісії про необхідність продовження службового розслідування та наказу прокурора області про його продовження.
68. При цьому поза увагою судів залишилися питання чи були вищевказані матеріали НС(Р)Д належним чином розкриті, чи був здійснений членами комісії доступ до матеріалів кримінального провадження з дотриманням порядку, визначеного КПК України, чи мав місце дозвіл прокурора на розголошення відомостей досудового розслідування на час проведення службового розслідування та чи був такий доступ зафіксований у відповідному акті, як то передбачено пунктом 4 розділу V Інструкції.  
69. Суди попередніх інстанцій не надали оцінки аргументам позивача та його представника стосовно правомірності дій відповідача з направлення на адресу КДК прокурорів супровідним листом від 25 липня 2018 року № 11-28вих/дск-18 члену кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Ковальчуку О.М. (вхідний КДКП №11/2-7579вх-18 від 30 липня 2018 року), зокрема, довідки від 05 червня 2018 року, складеної процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD "Transend" з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року та копії основних процесуальних документів кримінального провадження №42018040000000350, в яких містилась копія протоколу обшуку від 05 квітня 2018 року проведеного в рамках кримінального провадження № 42018040000000350 від 05 квітня 2018 року за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе "Joy". В той час, коли матеріали НС(Р)Д та інформація, речі і документам вилучені 05 квітня 2018 року в ході обшуку у порядку статті 233, 255 КПК України були знищені відповідно до акту від 24 липня 2018 року № 45.670350.
70. В той же час суд першої інстанції, із висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач обрав неналежний спосіб захисту своїх прав, оскільки саме по собі використання та долучення до матеріалів службового розслідування, скарги до КДК прокурорів відповідачем матеріалів та інформації не впливає на права та обов`язки позивача до розгляду вказаної скарги компетентним органом - КДК прокурорів. Таким чином доводи, викладені в позовній заяві, не можуть бути окремим предметом спору, вони мають бути перевірені в ході розгляду справи щодо оскарження рішення КДК прокурорів від 24 жовтня 2018 року, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
71. Верховний Суд не погоджується із таким висновком судів попередніх інстанцій та вважає висновок судів щодо відсутності порушеного права позивача без належної оцінки матеріалів службового розслідування передчасним.
72. Судами попередніх інстанцій не з`ясовано питання про яке порушене право заявляє позивач у цьому позові.
73. У даному провадженні позивач звертається до суду про оскарження дій відповідача в процедурі службового розслідування як особа, відносно якої здійснювалося службове розслідування, та яка відповідно до пункту 6 розділу V Інструкції наділяється правом оскаржувати дії або бездіяльність голови та членів комісії пов`язаними із службовим розслідуванням.
74. У постанові Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі № 826/13000/18 запроваджено правові підходи до аналізу правової процедури (справедливої процедури). Так у цій постанові відмічено, що принципи правової процедури вже стали універсальними через рішення ЄСПЛ і поширюються як на процесуальне судочинство, так і на правові процедури.
75. Засаднича вимога верховенства права полягає в тому, що повноваження органів публічної влади мають бути визначені приписами права. Позаяк законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії та в наступному діяли в межах повноважень, наданих їм, і як наслідок - дотримувалися процесових і матеріальних приписів права (пункт 45 коментаря до документа Венеційської комісії "Мірило правовладдя" (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року). 
76.          Таким чином, повноваження членів комісії, утвореної для службового розслідування, повинні бути чітко визначені законом. В той же час надання комісії певних повноважень у процесі службового розслідування, в тому числі права доступу до матеріалів кримінальних проваджень, не означає, що орган державної влади не повинен дотримуватись механізму, встановленого Інструкцією про порядок службових розслідувань стосовно визначеного порядку такого доступу, тобто встановленої правової процедури здійснення її повноважень.
77. У вказаній постанові Верховний Суд наголосив, що правова процедура є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура службового розслідування відносно прокурорів встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.
78.          Визначена Інструкцією правова процедура проведення службового розслідування встановлює межі вчинення повноважень головою та членами відповідної комісії щодо проведення нею такої перевірки та порядку доступу до інформації з обмеженим доступом і, у разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду. 
79. Тим більше, що пунктом 5 розділу V Інструкції на голову та членів комісії покладені, зокрема, такі обов`язки: 1) вживати всіх законних заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та з`ясування питань, зазначених у     розділі VI     цієї Інструкції; 2) вживати в межах компетенції необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів осіб, зокрема тих, стосовно яких проводиться службове розслідування; 3) не допускати упередженості, приниження честі та гідності осіб, зокрема тих, стосовно яких проводиться службове розслідування; 4) не розголошувати, а також уживати усіх можливих заходів щодо недопущення розголошення іншими особами таємної інформації та інформації з обмеженим доступом, яка стала їм відома під час проведення службового розслідування, оприлюднення іншої інформації відповідно до вимог законодавства. 
80. Голова та члени комісії зобов`язані дотримуватися положень Конституції та законів України, інших актів законодавства, принципів законності, всебічності, об`єктивності, достовірності та доказовості результатів службового розслідування  
81.          Колегія суддів зазначає, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.
82. Зважаючи на встановлені судами обставини, Суд вважає висновки судів першої та апеляційної інстанції передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак таке судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, що встановлені статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
83. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
84. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
85. Суд апеляційної інстанції не звернув увагу не неповноту встановлених обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, судом першої інстанції та не усунув цього недоліку в ході апеляційного провадження, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.
86. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
87. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.
88. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору.
89. За наведених обставин, Верховний Суд приходить до висновку, що висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неповно встановлених обставинах справи.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
90. Відповідно до частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
91. Згідно частини 4 статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
92. З огляду на викладене, а також ураховуючи той факт, що судами попередніх інстанцій на підставі належних та допустимих доказів не було з`ясовано належним чином обставини справи, в той час як їх не встановлення впливає на правильність вирішення спору, ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
93. Таким чином, з огляду на приписи частини 2 статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
94. При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно з`ясувати обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, викладені Верховним Судом у цій постанові у пунктах 67-69, всебічно і повно з`ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішенню спору по суті, і в залежності від встановленого правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
95. Частиною 6 статті 139 КАС України передбачено, що суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове судове рішення по суті позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється. 
Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд,

П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2019 року - скасувати, адміністративну справу № 0440/7290/18 направити на новий судовий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк 
 В.М. Соколов 
Судді Верховного Суду