ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/16038/19                                                 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Пащенко К.С.,                                                                                                                                                    Суддя-доповідач Кобаль М.І.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                                   Кобаля М.І.,
суддів                                            Костюк Л.О., Лічевецького І.О.
при секретарі                                   Горяіновій Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні без участі сторін апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2019 року в справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №1» Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №1» Одеської міської ради (далі по тексту - позивач, КНП «Міська клінічна лікарня №1» Одеської міської ради) звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) в якому просило: 
- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 10109-р/пк-пз від 25.07.2019 року щодо зобов`язання Комунальної установи «Міська клінічна лікарня №1» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення, якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-06-25-001327-с з метою усунення порушень зазначених в мотивувальній частині рішення. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2019 року значений позов задоволено повністю. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Сторони в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлялися належним чином.
06.04.2020 року на адресу суду від Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши зазначене клопотання дійшла висновку, що воно не підлягає задоволенню, оскільки участь сторін не є обов`язковою, а матеріали справи містять належні докази для розгляду справи по суті. 
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи, не перешкоджає слуханню справи.
Справу розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, виходячи з наступного. 
Згідно із ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 25.07.2019 року постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ТОВ «Дім Медицини» (далі по тексту - Скаржник) щодо порушень КУ «Міська клінічна лікарня №1» Закону України «Про публічні закупівлі», встановила порушення позивачем порядку проведення Процедури закупівлі, номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-06-25-001327-с «ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги».
На підставі встановлених порушень, Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 10109-р/пк-пз від 25.07.2019 року (далі по тексту - оскаржуване рішення), відповідно до якого, зобов`язано Комунальну установу «Міська клінічна лікарня №1» (далі по тексту - Замовник) внести відповідні зміни до тендерної документації (лі по тексту - тендерна документація) за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-25-001327-с, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині такого рішення.
Як вказано позивачем, в оскаржуваному рішенні зазначено, по-перше, що Замовник не довів і документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а тому встановивши додатковий критерій оцінки, останній порушив вимоги   статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також контролюючим органом вказано, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення умови, викладеної у п. 9 додатку № 3 тендерної документації, чим встановлено дискримінаційні вимоги до учасників, що не відповідає ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Не погоджуючись з вказаними висновками та оскаржуваним рішенням відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів правомірності прийнятого ним рішення, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, які, в свою чергу, спростовували б доводи та аргументи позивача.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, на веб-сайті за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-25-001327-c (відкритого у вільному доступі Інтернет) слідує інформація про оголошення відкритих торгів про закупівлю: «Код предмета закупівлі - ДК 021:2015: 85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», номер оголошення UA-2019-06-25-001327-c.
05.07.2019 року ТОВ «Дім Медицини» подано до Антимонопольного комітету України скаргу № 539, в якій останнє просило зобов`язати Замовника, тобто Комунальну установу «Міська клінічна лікарня №1», усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.
У зазначеній скарзі ТОВ «Дім Медицини» наголошено, що: «Пунктом 1 розділу V Тендерної документації встановлений неціновий критерій оцінки пропозиції - вага пацієнта. Питома вага цінового критерію встановлена у розмірі 70%. Питома вага критерію «вага пацієнта» насправді залежить від характеристик обладнання і складає:
- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30%;
- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15%;
- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 10%.
Також приводиться формула розрахунку приведеної ціни.
Тобто приведена ціна і можливість перемоги у закупівлі неправомірно і безпідставно поставлена в залежність від «вантажопідйомності» обладнання. Суб`єкт оскарження вважає таку умову Тендерної документації несправедливою, незаконною і такою, що обмежує конкуренцію виходячи з того, що відповідно до абз. 3 ч. 1   ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»   визначені критерії оцінки, при цьому ні Закон, ні Примірна тендерна документація не містить нормативного визначення такого поняття, як «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер».
Крім того, закупівля здійснюється не за окремо розробленою специфікацією, а за переліком послуг, що звичайно надаються відповідними закладами охорони здоров`я. Найменування та склад медичних послуг не є унікальним чи неповторним, а об`єднання кілька різних послуг в один лот не дає підстави для визнання цієї закупівлі такою, що здійснюється «за окремою специфікацією» чи «складною/спеціалізованою».
Використання нецінового критерію у цій процедурі є таким, що суперечить вимогам Закону, обмежує конкуренцію і порушує права ТОВ «Дім Медицини».
З пункту 9 додатку 3 Тендерної документації вбачається, що учасник не просто має забезпечити транспортування пацієнта від установи Замовника до місця надання послуг і назад, а фактично має вилучити такі автомобілі із господарської діяльності і на весь час дії договору закріпити їх за відповідною установою для надання послуг за відповідним договором. Тобто учасник фактично має «заморозити» використання таких автомобілів в інших цілях та проектах, окрім цієї процедури, хоча за цією процедурою може не бути пацієнтів по кілька днів підряд.
Так, ТОВ «Дім медицини» має у власності 5 автомобілів швидкої медичної допомоги. Згідно оскарженого положення, у випадку подання пропозиції, Скаржник не матиме можливості використовувати заявлені автомобілі швидкої медичної допомоги ні для виконання договорів за іншими закупівлями, ні на виконання інших цивільних зобов`язань.
Введення такої умови у Тендерну документацію є безпідставним, оскільки жодним законодавчим актом не встановлено необхідність чергування автомобіля швидкої медичної допомоги.
Таким чином, ТОВ «Дім медицини», який має у користуванні 5 автомобілів швидкої медичної допомоги, може забезпечити, у випадку необхідності, прибуття до установи Замовника у встановлені законодавством строки автомобіля швидкої медичної допомоги для транспортування пацієнта.
Враховуючи, що ТОВ «Дім медицини» має намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, така умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги є дискримінуючою, на думку скаржника, оскільки прийняти участь у всіх закупівлях (їх 6) може лише компанія, яка поряд з іншими умовами, має велику кількість таких автомобілів.
З огляду на вказані обставини скаржник вважає цю умову Тендерної документації дискримінаційною.
Варто зауважити, що ТОВ «Дім медицини» є реальним учасником ринку ендоваскулярних медичних послуг у місті Одесі, має на меті прийняти участь у цій закупівлі та претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, ТОВ «Дім медицини» не може прийняти участь у цій закупівлі, чим порушено його права та законні інтереси».
Антимонопольний комітет України, розглянувши скаргу ТОВ «Дім медицини», у оскаржуваному рішенні, відзначивши положення п. 1 р. V Тендерної документації та ст. 28 Закону, зазначив, що Замовник не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер (та що для предмету закупівлі не існує постійно діючий ринок), тобто встановивши додатковий критерій оцінки, Замовник порушив вимоги статті 28 Закону в цій частині, а відтак Комунальна установа «Міська клінічна лікарня №1» повинна усунути невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Крім того, зазначивши зміст п. 9 додатку № 3 до Тендерної документації, Комітет відмітив, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови документації. За переконанням контролюючого органу, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника - ТОВ «Дім медицини».
Дослідивши наведені мотиви у оскаржуваному рішенні, доводи учасників справи, наявні в матеріалах справи докази та надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Спірні правовідносини регулюються Конституцією України та Законом України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - ЗУ «Про публічні закупівлі»)(у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, тобто 01.01.2019 року).
Закон України «Про публічні закупівлі» установлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Стаття 1 Закону містить визначення основних термінів, серед яких:
- замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;
- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
- орган оскарження - Антимонопольний комітет України;
- приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції та перерахована з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною замовником у тендерній документації.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: 
- добросовісна конкуренція серед учасників; 
- максимальна економія та ефективність; 
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- недискримінація учасників; 
- об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено кваліфікаційні критерії до учасників у процедурі закупівлі.
Зокрема, в ч. 2 вищезазначеної статті визначено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а  саме:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Тобто, Замовник має право вимагати від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Отже, законодавцем визначено - право Замовника самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі, які, в свою чергу, подають документальну підтверджену інформацію про їх відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям.
Поряд з регулюванням принципів здійснення закупівель та кваліфікаційних критеріїв, Закон визначає правові питання: порядку оскарження процедур закупівлі; процедури відкритих торгів; розгляду та оцінки тендерних пропозицій.
Правовими положеннями ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» регламентовано порядок оскарження процедур закупівлі.
Так, ч. 1 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.
Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій .
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.
Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб`єктами не було подано.
Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.
У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.
Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку (ч. 2 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
Так, ч. 9 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право:
прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Відповідно до ч. 10 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.
Згідно ч. 11 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:
висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
підстави та обґрунтування прийняття рішення;
у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Отже, з наведених правових приписів ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» вбачається, що  за результатами розгляду скарги у процедурі закупівель, орган оскарження зобов`язаний прийняти обґрунтоване рішення в якому, у випадку викладення висновків про встановлення порушень процедури закупівлі, має бути відображено про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, про зобов`язання замовника: усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації); привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.
Щодо регулювання питань процедури відкритих торгів варто зазначити, що відповідно до ст. 21 Закону, оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.
Згідно ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: 
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені   статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 
4) кількість товару та місце його поставки; 
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що право Замовника, на власний розсуд, включити в тендерну документацію один або декілька кваліфікаційних критеріїв, які мають відповідати статті 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», визначено на законодавчому рівні, а тому є беззаперечним.
При цьому, тендерна документація може додатково містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Стосовно питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій, необхідно виокремити, що за ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є:
у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;
у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.
За таких обставин, у випадку здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер, оцінка тендерних пропозицій проводиться з огляду на зазначену замовником у тендерній документації як ціну, так і інші критерії оцінки, у межах чого приведена ціна, вартісний еквівалент або питома вага яких у загальній оцінці тендерних пропозицій визначається у тендерній документації відповідно до методики оцінки, установленої замовником.
Так, згідно протоколу від 15.03.2019 року, складеного за наслідками проведення робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії, робочою групою Департаменту охорони здоров`я в межах прав вирішено: визнати доцільним закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії; затвердити примірне медичне завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії.
Згідно умов затвердженого завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії, учасник повинен гарантувати та підтвердити, серед іншого: надання усього об`єму послуг цілодобово; наявність власних або залучених на підставі договорів автомобілів швидкої медичної допомоги для перевезення хворих; відповідність параметрам ангіографічної системи, КТ-системи, МРТ-системи з відповідними вимогами щодо технічних характеристик, як то, зокрема: максимального навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта - не менше 240 кг, реанімаційні дії та аксесуари - не менше 130 кг; максимальної ваги пацієнта не менше 210 кг; максимальна вага пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола - не менше 230 кг відповідно).
З наявної у справі Тендерної документації вбачається, що Замовником визначено як цінові, так і не цінові критерії оцінки тендерних пропозицій, про що відображено в розділі V, при встановленні яких при закупівлі, яка, по суті, має складний або спеціалізований характер, для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції застосовано правила показників приведеної ціни, тобто ціни з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, а також             питомої ваги цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій.
Можливість установлення в тендерній документації Замовником критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги, узгоджується з приписами ст.ст. 22, 28 Закону, а тому доводи відповідача про порушення позивачем ст. 28 Закону, через встановлення додаткового критерію оцінки, є безпідставними та необґрунтованими.
Щодо аргументів третьої особи про те, що протокол від 15.03.2019 встановлює дискримінаційні умови у Тендерній документації, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що зважаючи на затвердження Тендерної документації рішенням тендерного комітету КУ «Міська клінічна лікарня № 1», про що прийнято протокол № 2019/55 від 03.07.2019, вказані доводи не заслуговують на увагу суду.      
З пункту 9 додатку 3 Тендерної документації убачається встановлення вимог до учасника про забезпечення учасником наявності щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку (Учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо - надати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах Учасника, зобов`язаннях Учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (Учасник повинен надати гарантійний лист із вказанням реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором. Учасник повинен надати копію/ії свідоцтва/в про реєстрацію транспортного засобу. Замовник має право перевіряти задіяність вказаного/них Учасником відповідного/них автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших проектах, укладених договорах, поданих документах до будь-яких інших процедур закупівель тощо. У разі виявлення задіяності вказаного/них Учасником автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших заходах. Замовник визнає тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає тендерній документації.
За п. 10 додатку 3 Тендерної документації, учасник повинен надати копію технічного опису/інструкції/паспорту тощо агіографічної системи та комп`ютерного томографу із підтвердженням технічних можливостей надання послуг відповідно до вимог, наведних у цій документації. У разі відсутності у технічному описі/інструкції/паспорті тощо відповідної інформації, Учасник повинен надати оригінал листа від виробника або його офіційного представника в Україні, яким підтверджуватиметься відповідність обладнання необхідним критеріям.
За таких обставин, відповідні вимоги до учасників визначені з урахуванням специфіки предмета закупівлі, і, в той же час, не обмежують права учасників в площині здійснюваної ними господарської діяльності як самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик діяльності як такої.
Таким чином, з урахуванням прав Замовника на включення до Тендерної документації іншої інформації, що стосується предмета закупівлі, враховуючи, що вимога про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо, пов`язана із відповідною специфікою предмета закупівлі, з урахуванням того, що доводи третьої особи є необґрунтованими у цій частині, викладені у скарзі від 05.07.2019, оскільки зводяться фактично до неможливості, в рамках своєї господарської діяльності, забезпечення ТОВ «Дім медицини» автомобілями швидкої медичної допомоги у необхідній кількості, а також пов`язані з намірами останнього щодо участі у інших закупівлях, суд апеляційної інстанції доходить висновку про протиправність  та скасування оскаржуваного рішення, у зв`язку з відсутністю дискримінації учасників, у тому числі третьої особи (скаржника).
Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. 
Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. 
У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).
Аналіз наведених положень дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції дійти висновку, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню, а тому доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу суду, оскільки позивачем була доведено належними доказами протиправність оскаржуваного рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. 
Обставини, викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції.
В зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
     
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2019 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      М.І. Кобаль

Судді:                                                                                          Л.О. Костюк

                                                                                                             І.О. Лічевецький

Повний текст виготовлено  16.04.2020 року