ПОСТАНОВА
Іменем України

18 червня 2020 року 
Київ
справа №826/18250/14
адміністративне провадження №К/9901/24721/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Єресько Л.О.,  Загороднюка А.Г., 
за участю:
секретаря судового засідання - Носадчої О.Е.
позивача - ОСОБА_1 
представника відповідача - Ступак Дмитра Валентиновича
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №826/18250/14
за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі 
за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 квітня 2019 року (прийняте у складі судді Амельохіна В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Безименної Н.В., суддів: Аліменка В.О., Кучми А.Ю.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив: 
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ від 23 жовтня 2014 року №2491-ц про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України; 
1.2. поновити позивача на посаді начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України; 
1.3. зобов`язати відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу; 
1.4. зобов`язати відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».
2. Позовна заява мотивована протиправністю прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України на підставі статті 15 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади» у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пунктів 7-2 статті 36 КЗпП України, оскільки посади, які обіймав позивач не відносяться до переліку посад, визначених Законом України «Про очищення влади».
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Наказом Генеральної прокуратури України від 22 березня 2011 року №598ц державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 у зв`язку з частковою зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України призначено першим заступником начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади начальника управління захисту прав і свобод громадян Головного управління нагляду за додержанням законів щодо прав і свобод та захисту інтересів держави Генеральної прокуратури України.
3.1. Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 18 червня 2012 року №2166ц державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 у зв`язку з частковою зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України призначено заступником начальника управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади першого заступника начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Генеральної прокуратури України.
3.2. Згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 25 січня 2013 року №14к державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника прокурора Миколаївської області.
3.3. Наказом Генеральної прокуратури України від 25 лютого 2014 року №145ц державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України.
3.4. Наказом Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2491-ц державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на підставі статті 15 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади» звільнено з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пунктів 7-2 статті 36 КЗпП України. Підставою прийняття вказаного наказу визначено довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 
3.5. Не погоджуючись з вказаним наказом та вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 квітня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2019 року, позов задоволено.
4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2491-ц про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України;
4.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року;
4.3. Зобов`язано Генеральну прокуратуру України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 18 квітня 2019 року у розмірі 1251639,65 грн; 
4.4. Зобов`язано Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади». 
5. Рішення судів мотивовані тим, що позивач в період з 22 березня 2011 року по 17 червня 2012 року та з 25 січня 2013 року по 22 лютого 2014 року займав посади першого заступника начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Генеральної прокуратури України та першого заступника прокурора Миколаївської області, які не відносяться до переліку посад, визначених пунктом 7 частини 1 та пунктом 3 частини 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади».
5.1. Відповідачем не наведено обставин, які б свідчили про правомірність прийнятого рішення, оскільки передбачена нормами Закону України «Про очищення влади» відповідальність поширюється на правовідносини, які мали місце до набрання ним чинності, що не узгоджується зі статтею 58 Конституції України, відповідно до якої, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, однак ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
IV. Касаційне оскарження
6. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та  апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
6.1.  Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню.
6.2.  Скаржник зазначає, що висновки суду про те, що Генеральною прокуратурою України при виданні оскаржуваного наказу порушено процедуру, передбачену Законом України «Про очищення влади» не відповідають матеріалам справи та зроблені всупереч нормам вказаного Закону. Крім того, положення зазначеного Закону неконституційними у встановленому порядку не визнано. 
6.3. Також зазначає, що здійснений судом розрахунок середньої заробітної плати не відповідає Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
7. Відзиву на касаційну скаргу позивач не надав.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
8. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9. За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
10. Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
11. Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
12. 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» № 1682-VII від 16 вересня 2014 року.
13. Відповідно до статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
13.1. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина 2 статті 1 Закону № 1682-VII).
13.2. Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону № 1682-VII).
13.3. Відповідно до частини 5 статті 1 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.
13.4 Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (частина 8 статті 1 Закону № 1682-VII).
14. Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.
15. Згідно з пунктами 7 та 8 частини 1 статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції; керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
16. При цьому, підпунктом 1 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
17. Згідно з частиною 1 та частиною 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
18. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
19. Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

20. Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

21. Також, стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

22. Згідно 3 статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

23. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

24. Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
25. Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
26. Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

27. У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:
1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;
2) прецедентного права національних конституційних судів;
3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи: 
- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));
- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).
VI. Позиція Верховного Суду
28. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-ІХ).
29. Згідно з пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-ІХ, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
30. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

32. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

33. Як встановлено судами попередніх інстанцій, підставою для видання спірного наказу Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2491-ц про звільнення позивача з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України було те, що на час набрання чинності Закону № 1682-VII ОСОБА_1 з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сукупно більше одного року, а саме 2 роки 3 місяці, обіймав посади, визначені пунктом сьомим та восьмим частини першої статті 3 Закону № 1682-VII.

34. Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що заборона, визначена Законом України «Про очищення влади» розповсюджується лише на посади керівника та заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, які ОСОБА_1 не обіймав. Посада, яку обіймав позивач - першого заступника прокурора Миколаївської області вказаний Закон не визначає.

35. Також, суди зазначили, що посада першого заступника начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Генеральної прокуратури України, яку обіймав позивач у період з 22 березня 2011 року до 17 червня 2012 року не відноситься до переліку посад, визначених Законом України «Про очищення влади».

36. Колегія суддів Верховного Суду вважає помилковими вказані висновки судів попередніх інстанцій з огляду на наступне.

37. Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема, щодо «посадових та службових осіб органів прокуратури України».

38. Згідно з пунктами 7 та 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України»; «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України».

39. Отже, стаття 2 Закону № 1682-VII містить перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), а стаття 3 цього ж Закону визначає критерії, на яких ґрунтується очищення влади (люстрація). 

40. Системний аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави для висновку про те, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових осіб органів прокуратури України за критерієм перебування на керівних посадах (керівників і заступників керівників) самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України та регіональних органів прокуратури України.

41. Термін «посади», який використовується у Законі № 1682, у тому числі і в пункті 2 «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, необхідно розуміти у значенні, наведеному у частині першій статті 1 Закону №1682-VII, відповідно до якої цей термін використовується як скорочення від термінів «певні посади (перебування на службі)».

42. З огляду на вищенаведене, Верховний Суд дійшов висновку, що на зазначені посади, які позивач обіймав протягом означеного періоду, поширюється дія Закону №1682-VІІ, оскільки пункти 7 та 8 частини першої статті 3 цього Закону необхідно тлумачити у системному зв`язку із положеннями частини першої статті 1 та пункту 7 частини першої статті 2 цього Закону.

43. Водночас Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» та постанову Верховного Суду від 03 червня 2020 року (справа № 817/3431/14), вважає протиправним наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2491-ц з таких підстав.

44. Складність правових питань, які постали перед судами першої і апеляційної інстанцій у цій справі та з якими національна правова система стикнулася вперше, потребувала висновків Конституційного Суду України, оскільки доводи позивача серед іншого ґрунтувалися на доводах про неконституційність положень Закону №1682-VII, зокрема в частині суперечності його норм приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності.

45. Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII,  виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

46. Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктами 7 та 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

47. Суд звертає увагу, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

48. Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

49. Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

50. Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

51. 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

52. У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

53. ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_4 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).

54. Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому  його застосування становить порушення положень Конвенції.

55. У цій справі до позивача, який обіймав посаду аналогічну посаді одного із заявників у справі «Полях та інші проти України», був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

56. Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.

57. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації). 

58. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

59. Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

60. Вказані правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року (справа № 817/3431/14).

61. Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2491-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

62. Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до ОСОБА_1 , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, Суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.  

63. Суд уважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених  частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року). 

64. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

65. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

66. З урахуванням наведеного, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2491-ц про звільнення позивача.

67. Водночас, мотиви, з яких виходили суди першої та апеляційної інстанцій в частині щодо не віднесення посади першого заступника начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Генеральної прокуратури України та посади першого заступника прокурора Миколаївської області до переліку посад, визначених частиною 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» підлягають зміні, оскільки вони ґрунтується на неправильному правозастосуванні вказаних норм Закону України «Про очищення влади».

68. Разом з тим, відповідач у касаційній скарзі зазначає, що задовольняючи позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суди першої та апеляційної інстанцій допустились помилки при його розрахунку.

69. Так, обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Порядку №100.

70. Пунктом 8 Порядку №100 установлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

70.1. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

71. Разом з тим, згідно з пунктом 4 Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством поряд з іншим  не враховуються:
а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);
б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку,    матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

72. Однак, судами першої та апеляційної інстанцій питання складової заробітної плати позивача за останні два місяці роботи (серпень - вересень 2014 року) не досліджувалось належним чином.

73. Як вбачається з довідки Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2014 року №18-1956вих14 ОСОБА_1 за серпень та вересень 2014 року нараховано заробіток в загальній сумі 46811,26 грн, який взято судами за основу для визначення середньоденного грошового забезпечення. 

74. Разом з тим, у колонці «в т.ч. матеріальна допомога та разові виплати» вказаної довідки зазначено суму 3421,00 грн., нараховану за серпень 2014 року, яка включена в загальний заробіток позивача за серпень та вересень 2014 року.

75. Судами попередніх інстанцій також не досліджувалось питання кількості фактично відпрацьованих позивачем днів у серпні та вересні 2014 року, які беруться за основу для визначення середньоденного грошового забезпечення.

76. Крім цього, під час розгляду даної справи в суді касаційної інстанції, відповідачем надано розрахункові листи за 2014 рік із зазначенням видів нарахувань та виплат заробітку позивачу.  

77. Верховний Суд зазначає, що позбавлений можливості як суд касаційної інстанції надавати оцінку новим доказам, наданим відповідачем після подання касаційної скарги.

78. У зв`язку із невстановленням наведених фактів, судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.

79. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

80. Згідно з частинами 1, 3, 4 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

80.1. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

80.2. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

81. За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

82. Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні в частині мотивів їх прийняття, а саме застосування норм частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади». 

83. В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

84. В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій у справі №826/18250/14 слід залишити без змін. 

VIІ. Судові витрати

85. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 351, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України.
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України - задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 квітня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2019 року у справі №826/18250/14 - в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі - змінити в мотивувальній частині; в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та направити в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції, а в іншій частині  - рішення судів залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
Л.О. Єресько 
 А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду