Номер провадження: 22-ц/813/2891/20 
Номер справи місцевого суду: 522/146/14
Головуючий у першій інстанції Турецький О.С.
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2020 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О. 
суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М.
                        за участю секретаря: Томашевської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до  ОСОБА_1 (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Державна реєстраційна служба України) про звернення стягнення на предмет іпотеки, на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухваленого під головуванням судді Турецького О.С. 02 червня 2014 року у м. Одеса, -
встановила:

У січні 2014 року ПАТ «Дельта Банк» звернулося до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до  ОСОБА_1  про звернення стягнення на предмет іпотеки  (а.с. 3-9).
В обгрунтування позову ПАТ «Дельта Банк» посилалося на те, що 12 травня 2006 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання споживчого кредиту № 11002653000, відповідно до умов якого ОСОБА_1 отримав кредит у сумі 78 100,00 доларів США, який зобов`язувався повернути у повному обсязі в строк до 12 травня 2027 року або достроково, зі сплатою 11,80 % річних за користування кредитом.
З метою забезпечення виконання грошових зобов`язань за вказаним вище договором, іпотекодавець 12 травня 2006 року передав у іпотеку банку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , загальна площа: 68,9 кв.м., житлова площа: 40,9 кв.м. Предмет іпотеки належить ОСОБА_1 на праві власності.
Обтяження нерухомого майна іпотекою було зареєстровано банком у порядку, передбаченому законом у Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та у Державному реєстрі іпотек.
08 грудня 2011 року своє право вимоги, що виникло з кредитного договору у ПАТ «УкрСиббанк», останнім передано ПАТ «Дельта банк», інтереси якого представляв на підставі довіреності ТОВ «Про Консалтинг».
Через неналежне виконання умов договору про надання споживчого кредиту, у позичальника утворилась заборгованість у розмірі 901 750,76 гривень.
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 червня 2014 року позов ПАТ «Дельта Банк» було задоволено. В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед ПАТ «Дельта Банк» за кредитним договором №11002653000 від 12 травня 2006 року у розмірі 112 817,56 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 14 листопада 2013 року складало 901 750,76 гривень, звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме на квартиру, місцезнаходження: АДРЕСА_2 , загальна площа: 68,9 кв.м., житлова площа: 40,9 кв.м. шляхом передачі іпотекодержателю ПАТ «Дельта банк» права власності на вказане майно. Визнано за ПАТ «Дельта банк» право власності на предмет іпотеки, а саме на квартиру, місцезнаходження: АДРЕСА_2 , загальна площа: 68,9 кв.м., житлова площа: 40,9 кв.м. Припинено право власності іпотекодавця ОСОБА_1 на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , загальна площа: 68,9 кв.м., житлова площа: 40,9 кв.м., в тому числі право володіння, користування та розпорядження вказаною квартирою. Виселено з квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , іпотекодавця ОСОБА_1 та усіх інших мешканців, які проживають і зареєстровані за вказаною адресою. Витребувано від ОСОБА_1 та передано ПАТ «Дельта Банк» технічний паспорт, правовстановлюючі документи (або їх дублікати) на квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 . Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дельта Банк» судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 654,00 гривень (а.с. 121-125).
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, стягнути з позивача на користь відповідача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 5 481,00 гривень, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Так, на думку апелянта, судом не було враховано, що сторони, підписавши іпотечний договір, обумовили всі його умови, у тому числівирішили питання щодо позасудового врегулювання спору і не передбачали можливості звернення до суду іпотекодержателем з позовом про визнання за сотаннім права власності на предмет іпотеки. передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки, відповідно до положень ст.ст. 36, 37 Закону України «Про іпотеку», є способом позасудового врегулювання (а.с. 173-178).
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Ухвалюючи судове рішення про задоволення позовних вимог ПАТ «Дельта Банк», суд першої інстанції виходив з того, що не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки і набуття іпотекодержателем права власності на нього за рішенням суду. В разі встановлення такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки в договорі, іпотекодержатель на підставі частини другої статті 16 ЦК має право вимагати застосування його судом.
На думку суду, враховуючи невизнання та порушення прав іпотекодержателя, існують всі підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі предмету іпотеки у власність Іпотекодержателю.
Однак, колегія суддів не може погодитись зі вказаним висновком суду, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 12 травня 2006 року між АКІБ «УКРСИББАНК» та ОСОБА_1 було укладено Договір про надання споживчого кредиту № 11002653000, відповідно до умов якого, ОСОБА_1 отримав кредит у сумі 78 100 доларів США, який зобов`язувався повернути у повному обсязі в строк до 12 травня 2027 року або достроково зі сплатою 11,80 % річних за користування кредитом.
Отримання коштів ОСОБА_1 підтверджується заявою про видачу готівки № 1 від 12 травня 2006 року.
З метою забезпечення виконання грошових зобов`язань за вказаним вище договором про надання споживчого кредиту, іпотекодавець ОСОБА_1 передав у іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , загальна площа: 68,9 кв.м., житлова площа: 40,9 кв.м. (іпотечний договір № б/н від 12 травня 2006 року).
Предмет іпотеки належить іпотекодавцю на праві власності (договір купівлі-продажу від 08 липня 2005 року, посвідчений Стукаленко Л.С., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, реєстровий номер 2963).
Обтяження нерухомого майна іпотекою було зареєстровано Банком у порядку, передбаченому законом у Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та у Державному реєстрі іпотек.
На підставі рішення Загальних зборів акціонерів від 27 жовтня 2009 року АКІБ «УКРСИББАНК» змінило назву на АТ «УКРСИББАНК», яке є правонаступником усіх прав та зобов`язань АКІБ «УКРСИББАНК».
08 грудня 2011 року своє право вимоги, що виникло з кредитного договору у Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк», останнім передано Публічному акціонерному товариству «Дельта банк», (що підтверджується Договором купівлі-продажу прав вимоги за кредитами від 08 грудня 2011 року), інтереси якого представляє на підставі довіреності Товариство з обмеженою відповідальністю «Про Консалтинг».
На підставі ст. 514 ЦК України, до АТ «Дельта банк» перейшло право вимоги, що виникло з кредитного договору та договору іпотеки у обсязі та на умовах, що існували у первісного кредитора.
Спосіб захисту цивільного права чи інтересу — це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.
Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 Цивільного кодексу) та позасудові (статті 17-19 ЦК).
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
 Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 закону).
З огляду на вказане, закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: 
- судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду);
- позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 закону) є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47 закону); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 закону).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 закону): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 закону.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю ПАТ «Дельта банк» права власності на вказане майно. 
У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання — звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом (частина перша статті 12 закону).
Згідно з частиною першою статті 33 закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК).
Відповідно до статті 6 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 закону).
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 закону).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК).
З договору іпотеки від 12 травня 2006 року вбачається, що сторони погодили іпотечне застереження, а саме - визначили у договорі іпотеки обидва передбачені частиною третьою статті 36 закону способи задоволення вимог іпотекодержателя: звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем (пункт 5.3 договору іпотеки); звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі (пункт 3.4 договору іпотеки).
Колегія суддів вважає, що судовий спосіб захисту прав позивача чи позасудовий спосіб такого захисту на підставі виконавчого напису нотаріуса позивач, як іпотекодержатель, може застосувати лише у разі, якщо заходи позасудового врегулювання на підставі застереження у договорі іпотеки не призвели до задоволення вимог іпотекодержателя в повному обсязі. Натомість, позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на предмет іпотеки, і судом не було встановлено, чи використав позивач які-небудь способи задоволення вимог іпотекодержателя, визначені сторонами у договорі іпотеки.
Частина друга статті 36 закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателяу спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. 
Згідно з частиною першою статті 35 закону у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 закону).
Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 закону реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє невиконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 закону. Недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.
Вимога, встановлена частиною першою статті 35 закону, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).
Колегія суддів вважає, що за змістом припису частини другої статті 35 закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 закону) — незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 закону) — якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 закону, не передбачили (передбачили тільки можливість передання іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 закону).
При вказаних обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку із чим заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 червня 2014 року підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.  
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне здійснити розподіл судових витрат відповідно ч.1 ст. 141 ЦПК України, та стягнути з Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 5 481 гривень.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 червня 2014 року – скасувати.
Ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Державна реєстраційна служба України) про звернення стягнення на предмет іпотеки – відмовити.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 5 481 гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складений 25 березня 2020 року.

Головуючий                                                        С.О. Погорєлова

Судді                                                        А.П. Заїкін

                                                       О.М. Таварткіладзе