ПОСТАНОВА
Іменем України

02 квітня 2020 року 
Київ
справа №809/771/16
адміністративне провадження №К/9901/16930/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Тацій Л.В., 
суддів: Рибачука А.І., Стеценка С.Г., -
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ательє Архітектури плюс»  (далі - ТОВ «Ательє Архітектури плюс») на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017  року (прийняту судом у складі: головуючого судді Коваля Р.Й., суддів: Гудима Л.Я., Гуляка В.В.) у справі за позовом ТОВ «Ательє Архітектури плюс» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - ДАБІ) про визнання протиправними і незаконними дій та скасування рішень,  -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2016 року ТОВ «Ательє Архітектури плюс» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням зміни позовних вимог просило:
- визнати протиправними та незаконними дії посадових осіб ДАБІ щодо складання акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесення припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.05.2016 та постанови за № 212-8/098/40-212-10/5534 від 10.06.2016;
- скасувати постанову ДАБІ про накладення штрафу від 10 червня 2016 року за №  212-8/098/40-212-10/5534 та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27 травня 2016 року.
Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій
Івано-Франківський окружний адміністративний суд постановою від 21  вересня 2016 року позов задовольнив.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що перевірка була проведена з порушенням чинного законодавства, а доводи відповідача про недодержання Товариством містобудівних умов та обмежень є безпідставними.
Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 29 березня 2017  року постанову суду першої інстанції скасував, та відмовив у задоволенні позову.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що допущені позивачем при розробленні проектної документації на об`єкт будівництва, знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду справи, тому оскаржувані припис та постанова прийняті позивачем правомірно та у межах своїх повноважень. Перевірка була проведена відповідачем правомірно, при тому, що територіальні органи ДАБІ на той час створені не були; перевірка проводилася на об`єкті містобудування, а не перевірка Товариства як суб`єкта господарювання. Крім того, відсутність представника Товариства під час проведення перевірки не може свідчити про її незаконність та бути підставою для скасування прийнятих за результатами та на підставі цієї перевірки рішень і звільнення Товариства від відповідальності за допущені ним порушення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
26 квітня 2017 року ТОВ «Ательє Архітектури плюс» звернулося до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, у якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а постанову суду першої інстанції - залишити в силі.
У скарзі зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.
Судом апеляційної інстанції не з`ясовано те, що перевірка проведена та документи, які були прийняті за її результатами проведення, складені з грубим порушенням чинного законодавства.
Відповідач не повідомив позивача про дату, час та місце проведення перевірки, чим порушив право позивача на участь у проведенні перевірки.
Судом першої інстанції правомірно встановлено, що представники позивача при проведенні перевірки були відсутні, тому оформлені припис та акт не відповідають фактичним обставинам справи.
Підставою для проведення перевірки була скарга щодо можливого порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, проте підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про наявні порушення, а не можливі.
У зверненні не наведено жодних фактів чи обставин про порушення законодавства.
При цьому, позивачем дотримано вимоги містобудівних умов та обмежень.
Дана обставина підтверджується судовими рішеннями прийнятими в іншій справі №  876/8368/16 за позовом Приватного підприємства «Тріо-Буд», у мотивувальній частині ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2017  року зазначено про відсутність порушень містобудівного законодавства та встановлено, що проектна документація розроблена із дотриманням державних будівельних норм у відповідності із техніко-економічним обґрунтуванням і згідно містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по АДРЕСА_1.
У запереченнях на касаційну скаргу ДАБІ просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Вищий адміністративний суд України ухвалою від 17 травня 2017 року відкрив касаційне провадження.
15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017  року №  2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147-VІІІ). З цієї дати набула чинності нова редакція Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).
Згідно з підпунктом 4 пункту 1 Перехідних положень КАС касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
На виконання вимог підпункту 7 пункту 1 Перехідних положень справа була передана до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду. 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 лютого 2018 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Гриців  М.І., судді: Берназюк Я.О., Коваленко Н.В.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 липня 2019 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 15 липня 2019 року №  981/0/78-19 визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій Л.В., судді: Рибачук А.І., Стеценко  С.Г.,  справу передано головуючому судді.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
20 травня 2016 року на адресу ДАБІ надійшло письмове звернення Громадської організації «Стоп Корупції» щодо можливого порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якого останнє просило провести перевірку законності проведення будівельних робіт відносно 36 об`єктів в Івано-Франківській області, в тому числі і по будівництву багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення за адресою: вул.  Потічна,1 с.  Вовчинці Івано-Франківської міської ради, що стало підставою для проведення перевірки.
На підставі наказу № 307 та направлення № 212-6/137/40-212-10/4778 від 20  травня 2016 року на проведення перевірки 27 травня 2016 року посадовими особами ДАБІ проведено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил суб`єктами містобудування при будівництві вищевказаного об`єкта, за результатами якої складено акт б/н від того ж числа.
Перевіркою встановлено порушення Товариством:
- пунктів 1, 2 Містобудівних умов та обмежень, що стосуються забудови земельної ділянки, ігрових майданчиків, прибудинкової території;
- підпунктів 5.10, 5.12 Державних будівельних норм 13.2.2-15.2005 «Будинки й споруди, житлові будинки, основні положення»;
- ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил.
Того ж дня було складено акт, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
10 червня 2016 року за результатами розгляду цих матеріалів головним інспектором ДАБІ прийнято постанову № 212-8/098/40-212-10/5534, якою за порушення у сфері містобудівної діяльності на ТОВ «Ательє Архітектури плюс» накладено штраф в розмірі 130 500 грн.
Не погоджуючись із вказаними діями та рішеннями, позивач звернувся до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
Згідно з частинами першою та другою статті 41 Закону України від 17 лютого 2011  року №  3038-VІ «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №  3038-VІ)     державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №  553  (далі - Порядок №  553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з пунктом 7 Порядку №553        позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Відповідно до частини першої пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно з пунктом 13 Порядку №  553 суб`єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно з пунктами 16 та 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для призначення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Ательє Архітектури плюс» по будівництву багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення за адресою: вул.  Потічна,  1 с.  Вовчинці Івано-Франківської міської ради  , слугувало звернення Громадської організації «Стоп Корупції» щодо можливого порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якого останнє просило провести перевірку законності проведення будівельних робіт відносно 36 об`єктів в Івано-Франківській області, в тому числі і по будівництву багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення за адресою:  вул.  Потічна,1 с.  Вовчинці Івано-Франківської міської ради.  
Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.
Разом з тим, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що позивача було повідомлено про проведення перевірки.
З акта перевірки, протоколу та припису від 27 травня 2016 року видно, що вони складені в присутності виконроба Приватного підприємства «Тв-Буд» ОСОБА_1 та інженера технічного нагляду Демківа Д.Д. 
Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що вказані особи є уповноваженими представниками позивача під час проведення спірної перевірки, оскільки суб`єкти архітектурної діяльності, які беруть участь у будівництві, в даному випадку: інженер технічного нагляду та виконроб Приватного підприємства «Тв-Буд», є уповноваженими особами суб`єкта містобудування.    
Такий висновок є помилковим з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні докази щодо уповноваження зазначених вище осіб на представництво інтересів позивача    або перебування їх у трудових відносинах з позивачем, а їх перебування у трудових правовідносинах з іншими суб`єктами господарювання з якими у ТОВ «Ательє Архітектури плюс» наявні договірні правовідносини не свідчить про наявність у них статусу представників останнього.
Таким чином, викладене свідчить про те, що посадовими особами відповідача проведено перевірку за відсутності представника суб`єкта містобудування.
Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим    постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №  244  (далі - Порядок №  244)    визначено процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені    Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", пунктом 13 якого визначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Згідно з пунктом 14 Порядку №  244 під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені    Законом    та цим Порядком, а пунктом 17 останнього визначено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Відтак, провадження у справі про адміністративне правопорушення передбачає складення протоколу про адміністративне правопорушення у присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, з врученням їй копії протоколу. У процесі розгляду справи особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинна бути забезпечена можливість користуватись правами, визначеними Порядком №  244.
Посилання відповідача на небажання представників позивача підписати протокол не ґрунтуються на допустимих фактичних даних, оскільки доказом такого небажання (відмови) відповідно до приписів    пункту 13 Порядку №  244    є запис про відмову від підписання протоколу, проте, як вже зазначено вище,  при складенні цих документів представники ТОВ «Ательє Архітектури плюс» були відсутні.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази надсилання вказаних документів на адресу позивача та отримання останнім таких,    що свідчить про те, що відповідач своїми діями, порушивши законодавчо встановлений порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю, позбавив позивача можливості захистити свої права.
Викладене свідчить про наявність порушень процедури оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення та порушень процедури розгляду цих матеріалів.
Зокрема, факт неповідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення є підставою для визнання постанови у справі про адміністративне правопорушення неправомірною, як такої, що винесена з порушенням встановленої процедури.
Відповідно до  статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України  суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції скасував судове рішення, яке відповідає закону, Суд приходить висновку про необхідність скасування постанови суду апеляційної інстанції повністю та залишення в силі судового рішення суду першої інстанції.
З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15   січня 2020 року №  460-ІХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,  -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ательє Архітектури плюс» задовольнити.
Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017  року скасувати.
Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21  вересня 2016 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                              Л.В. Тацій
Судді          :                                                                              А.І. Рибачук  
                                                                                                  С.Г. Стеценко