П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/300/20	
Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді - доповідача 	Кравця О.О.	
судді -	Крусяна А.В.	
судді -	Яковлєва О.В.	
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року по справі № 540/300/20 прийняту о 11.49 год. у складі судді Попова В.Ф. за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі Голови - Баканова Івана Геннадійовича про визнання дій та наказу протиправними, скасування наказу,стягнення  та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Служби безпеки України в особі Голови Баканова І.Г., в якому просив визнати протиправними дії щодо переміщення позивача за наказом Служби безпеки України №83-ОС/дск "По особовому складу"; встановити відсутність організаційно-штатних змін в Службі безпеки України з 22.08.2015 року по 25.01.2020 року, які б мали відношення до позивача та давали змогу голові СБУ застосовувати до нього при виданні наказу - пп. "б" п. 44 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ; визнати протиправними дії голови СБУ щодо порушення механізму виконання вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, визначеного Інструкцією про порядок виконання вимог цього Положення при видачі наказу №83-ОС/дск "По особовому складу"; встановити протиправність дій голови СБУ по зазначенню в наказі, що позивач знаходиться в розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області, як підставу для застосування пп. "б" п. 44 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ; визнати протиправним та скасувати наказ Голови СБУ від 25.01.2020 року №83-ОС/дск "По особовому складу"; зобов`язати СБУ зарахувати період з 25.01.2020 року по теперішній час до військової служби полковнику ОСОБА_1 вислугу років як у календарному, так і у пільговому обчисленні та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання; стягнути грошове забезпечення з 25.01.2020 року на користь полковника ОСОБА_1 та компенсацію за затримку виплати грошового забезпечення по дату ухвалення рішення по справі з СБУ по посаді начальника відділу, за всіма його складовими, по дату ухвалення рішення суду по справі; стягнути матеріальні збитки з СБУ внаслідок заподіяних витрат, пов`язаних з виконанням наказу голови СБУ №83-ОС/дск "По особовому складу" від 25.01.2020 року.
06.02.2020 р. разом із позовною заявою ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою щодо забезпечення позову, в якій просив суд витребувати повний текст наказу Голови СБ України №83-ОС/дск від 25.01.2020р. та підстави його видання з Служби безпеки України по розгляду заяви про забезпечення позову до пред`явлення позову, оскільки заявник їх самостійно не може надати до суду, повідомляючи про це суд, зупинити дію наказу Голови Служби безпеки України №83-ОС/дск від 25.01.2020р., заборонити Службі безпеки України вчиняти дії, пов`язані з виконанням наказу Голови Служби безпеки України №83-ОС/дск від 25.01.2020р.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду  від 10 лютого 2020 року у задоволенні заяви про забезпечення позову було відмовлено.
Не погоджуючись з ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду  від 10 лютого 2020 року, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми процесуального права та просив її скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позову у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що відповідно до ст.2 ЗУ «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України. Видання цього наказу та наслідки видання цього наказу є обмеженням заявника та його членів сім`ї у правах і свободах, визначених законодавством України. 
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2020 року розгляд справи призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 01.04.20 р. о 09:10 год.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, сторони  до судового засідання не з`явились, та  подали письмові заяви щодо розгляду справи за їх відсутністю,  тому  враховуючи вимоги постанови  КМУ від 11 березня 2020 р. №  211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» , якою  введено  карантин на усій території України з 12 березня до 3 квітня 2020 р., відповідно до ст.311 КАС України апеляційний суд продовжує розгляд справи у письмовому провадженні .
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав 
Судами 1-ої та апеляційної інстанції було встановлено, що  позивач дійсно неодноразово звертався до суду щодо відновлення його порушених прав при проходженні публічної служби. 
Постановою Київського  апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. по справі № 821/3195/15-а була визнана незаконною бездіяльність Служби безпеки України в частині невиконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в частині непризначення ОСОБА_1 на посаду начальника  відділу в Управлінні Служби безпеки України в Херсонській області, визнана протиправною бездіяльність начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області ОСОБА_2 по невиконанню наказів голови Служби безпеки України № 28-ос «По особовому складу» від 15.01.2014 року, № 10/75-ос «По особовому складу» від 06.11,2014 року, визнана протиправною бездіяльність голови Служби безпеки України та начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області, щодо порушення термінів перебування ОСОБА_1 у розпорядженні за наказами голови Служби безпеки країни № 28-ос «По особовому складу» від 15.01.2014 року, № 10/75-ос «По особовому складу» від 06.11,2014 року у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, визнаний протиправним та скасований  наказ голови Служби безпеки України № 810-ос «По особовому складу» від 22.08.2015 року, поновлено   ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України з 22 серпня 201.5 року, визнаний протиправним та скасований наказ Управління Служби безпеки. України в  Херсонський області «По особовому складу» від 08.09,2015 року № 624-ос, ОСОБА_1 поновлено у списках особового складу Управління Служби безпеки України в Херсонській області , на користь ОСОБА_1 стягнуто  матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та судові витрати(а/с 22-40).
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19.12.2018р. по справі № 821/907/18 ,яке набуло законної сили згідно із Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2019р ,була  визнана протиправною бездіяльність Голови Служби безпеки України  щодо не вирішення питання про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України; зобов`язано Голову Служби безпеки України  вирішити питання щодо призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду.
У Постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2019р також зазначається ,що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2019р. по справі № 821/907/18 було скасоване рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. яким визнано протиправним та скасовано наказ Служби безпеки України № 424-ос від 04.04.2018 року щодо зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22.08.2015р., а провадження у справі закрито( а/с 50-55)
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року по справі №821/811/18 ,яке набуло законної сили згідно із Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.12.2019р , були  визнані протиправними дії т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області по переміщенню військовослужбовця - полковника ОСОБА_1 за підпунктом "б" пункту 44 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України; визнаний незаконним та скасований  наказ т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області № 231-ос від 24 квітня 2018 р.(а/с 56-81). 
Але, а ні до суду 1-ої інстанції, а ні до суду апеляційної інстанції                    позивачем-апелянтом не надано доказів , що невжиття зупинення  дії наказу Голови Служби безпеки України №83-ОС/дск від 25.01.2020р. та заборони Службі безпеки України вчинення дій, пов`язаних з виконанням наказу Голови Служби безпеки України №83-ОС/дск від 25.01.2020р. може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду по цій справі  або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або очевидними є ознаки протиправності наказу Голови Служби безпеки України №83-ОС/дск від 25.01.2020р. та порушення прав, свобод або інтересів позивача вказаним наказом..
Тому, апеляційний суд вважає ,що посилання апелянта на те, що вказаний наказ очевидно суперечить вимогам ст.2 Закону України, від 20.12.1991,  № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", як на підставу застосування заходів забезпечення позову є необґрунтованим та має бути розглянуте при розгляді справи по суті. .
Крім того, ухвалою судді Херсонського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року по справі № 540/300/20, яка набула законної сили , з Служби безпеки України був витребуваний  наказ Голови СБ України №83-ОС/дск від 25.01.2020р. 
Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Рішенням Конституційного Суду України у справі №3-рп/2003р від 30.01.2003р. визначено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, у тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Водночас, згідно з ч.4 ст. 150 КАС України подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
Відповідно до ч.2 ст.150 КАС України, забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
У кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, суд має встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не буде у разі незастосування заходів забезпечення позову завдано шкоди, якої можна запобігти.
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції  , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами  Конвенції  з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).
Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).
Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
Апеляційний суд ,враховуючи практику ЄСПЛ ,як джерело права , погоджується із висновком  суду 1-ої інстанції щодо відсутності підстав для забезпечення  позову та доходить до висновку, щодо непідтвердження межах доводів апеляційної скарги  та відсутності  підстав для скасування  ухвали    суду 1-ої інстанції  , так як висновки , викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи  та вірно  застосовані  норми процесуального права, а підстави для  зупинення  дії наказу Голови Служби безпеки України №83-ОС/дск від 25.01.2020р. та для заборони Службі безпеки України вчинення дій, пов`язаних з виконанням наказу Голови Служби безпеки України №83-ОС/дск від 25.01.2020р., оскільки, позивачем-апелянтом не надано належних, достатніх, достовірних та допустимих доказів ,що у разі встановлення протиправності оскаржуваного наказу та задоволення позовних вимог по справі по справі № 540/300/20, позивачу доведеться докласти значних зусиль і витрат, щоб відновити свої права, або буде  істотно ускладнений  чи унеможливлений ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся чи виконання рішення суду ,або очевидними є ознаки протиправності наказу Голови Служби безпеки України №83-ОС/дск від 25.01.2020р. та порушення прав, свобод або інтересів позивача вказаним наказом.
Слід врахувати також, що  ухвалою судді Херсонського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року по справі № 540/300/20, яка набула законної сили , з Служби безпеки України вже витребуваний  наказ Голови СБ України №83-ОС/дск від 25.01.2020р. 
Апеляційний суд доходить до висновку, що у  задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, рішення суду 1-ої інстанції залишити без змін  та також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.
Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані  та додержані  норми  процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі , судове рішення  прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні , при цьому судом були повно і всебічно з`ясовані обставини щодо наявності підстав для забезпечення позову  в адміністративній справі, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують та відхиляються апеляційним судом за необґрунтованістю.
Однак, статтю 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін( див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.), тому апеляційний суд не надає оцінки іншим доводам апелянта , які не стосуються забезпечення позову.
Керуючись ст.8,19 Конституції України, ст.6 Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 150-154, 308, 309, 311, 315,316,321,322,325,328,329  КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення ,а  ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року - без змін .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання ,та може бути, у разі відповідності  вимогам  ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів з дня складення повного судового рішення   .

Повне судове рішення складене та підписане 28.04.2020 року

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Крусян А.В.   Яковлєв О.В.