Постанова
іменем України
18 березня 2020 року
м. Київ
справа № 761/10766/14-к
провадження № 51-4964км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 липня 2019 року в кримінальному провадженні № 12012000100000094 стосовно
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця м. Боярки Київської області, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-10» матеріальну шкоду в розмірі 474 523,98 грн. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 серпня по 23 серпня 2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови правління ЖБК «Індикатор-10» та виконуючи організаційно-розпорядчі й адміністративно–господарські функції, тобто будучи службовою особою, в ході виконання покладених на нього обов`язків, маючи право першого і єдиного підпису щодо розпорядження коштами кооперативу та відповідно доступ до програмного забезпечення системи «Клієнт-Банк» проводив безготівкові розрахунки за платіжними документами в електронній формі цим кооперативом із ПАТ «Укрсоцбанк».
Діючи із прямим умислом і корисливим мотивом, спрямованим на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме грошових коштів, що належали ЖБК та зберігалися на  розрахунковому рахунку кооперативу за № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 30023), ОСОБА_7 15 березня 2011 року, перебуваючи у  невстановленому місці, в невстановлений час, достовірно знаючи, про відсутність будь-яких фінансово-господарських взаємовідносин між ЖБК «Індикатор-10» та ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» (далі–Будівельна корпорація), власником 100 % акцій якого він є, безпідставно перераховував грошові кошти з  відкритого у ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 30023) розрахункового рахунку №  НОМЕР_1 , що належить ЖБК «Індікатор-10», на розрахунковий рахунок №  НОМЕР_2 , який відкритий у Київському філіалі ПАТ «Український Інноваційний Банк» і належить ПАТ Будівельній корпорації в сумі 86 524,51 грн.
Крім того, ОСОБА_7 28 березня 2011 року, перебуваючи у невстановленому місці, в  невстановлений час безпідставно перерахував грошові кошти з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 в сумі 29 654, 33 грн.
Продовжуючи реалізацію свого єдиного кримінально-протиправного наміру, спрямований на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_7 15 квітня 2011 року, перебуваючи у невстановленому місці, в невстановлений час безпідставно перерахував грошові кошти з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 в сумі 31 245,14 грн.
Також 18 квітня 2011 року ОСОБА_7 безпідставно перерахував грошові кошти з розрахункового рахунку №  НОМЕР_1 на розрахунковий рахунок №  НОМЕР_2 , який відкритий у Київському філіалі ПАТ «Українській Інноваційній Банк» і належить ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» в сумі 327 100 грн.
Надалі  ОСОБА_7 , як генеральний директор ПАТ Будівельної корпорації, маючи право першого і єдиного підпису щодо розпорядження коштами товариства, в тому числі отриманими від ЖБК «Індикатор-10», грошові кошти загальною сумою 474 523,98 грн використав у фінансово-господарській діяльності Будівельної корпорації на власний розсуд, чим спричинив шкоду ЖБК «Індикатор-10» у розмірі 474 523,98 грн, що в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.
Київський апеляційний суд ухвалою від 01 липня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями, ухваленими щодо ОСОБА_7 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своєї позиції зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України(далі – КПК), оскільки не містить формулювання обвинувачення. Вказує, що місцевий суд проігнорував клопотання ОСОБА_7 про дослідження доказів, а саме щодо відкриття рахунку № НОМЕР_1 , який належить ЖБК «Індикатор-10». Крім того, зазначає, що апеляційний суд безпідставно не задовольнив клопотання про повторне дослідження доказів та не надав переконливих відповідей на доводи, викладені в апеляційній скарзі, у зв’язку із цим вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні захисник засудженого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу, просила задовольнити її та скасувати судові рішення, прокурор ОСОБА_5   просила залишити без задоволення касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
З огляду на положення ст. 438 КПК невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розглядуне є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, касаційний суд установив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.  5 ст. 191 КК, та правильність кваліфікації його дій за цими нормами кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у  сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу досліджених у судовому засіданні доказів, а саме: показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив факт перерахування грошових коштів з рахунку ЖБК «Індикатор-10» на рахунок ПАТ  Будівельної корпорації  15 і 28 березня, 15 та 18 квітня 2011 року на загальну суму 474 523,98 грн; показань представника потерпілого ЖБК  «Індикатор-10» ОСОБА_8 , яка повідомила про безпідставне перерахування ОСОБА_7 з рахунку ЖБК «Індикатор-10» на рахунок Будівельної корпорації грошових коштів; показань свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що після обрання головою ОСОБА_7 він передав останньому всі документи і печатку та не вчиняв будь-яких дій, пов`язаних із виконанням повноважень голови; показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,    ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 щодо обставин події; показань свідка ОСОБА_17 , яка повідомила, що ЖЕК «Золотоустівська» продовжував надавати послуги ЖБК «Індикатор-10», незважаючи на несплату коштів за обслуговування; даних виписок з особового рахунку №  НОМЕР_1 від 15 і 28 березня, 15 та 18 квітня 2011 року, згідно з якими ЖБК «Індикатор-10» перерахував на розрахунковий рахунок Будівельної корпорації грошові кошти за комунальні послуги на загальну суму 474 523,98 грн; даних висновку судово-економічної експертизи від 28 березня 2014 року, відповідно до якого відповідальним за ведення фінансово-господарської діяльності ЖБК «Індикатор-10», право розпорядження коштами в період з 25.02.2010 по 01.05.2011 року був ОСОБА_7 ; листів ПАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал», ПАТ «Київенерго», з яких вбачається відсутність договірних відносин із Будівельною корпорацією; даних листа Головного управління житлового господарства КМДА, відповідно до якого ЖЕК «Золотоустівська» щомісячно сплачувало за електроенергію та водопостачання ЖБК «Індикатор-10», а також інших доказів, зміст яких відображено у вироку. 
Вищевказані докази суд першої інстанції ретельно дослідивта визнав достатніми та допустимими, а також такими, щоу своїй сукупності доводять висунуте  ОСОБА_7 обвинувачення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що в сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх належність і допустимість з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. 
За встановлених фактичних обставин кримінального провадження діям ОСОБА_7  дано належну правову оцінку за ч. 5 ст. 191КК. 
Що стосується посилань захисника про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК, оскільки не містить формулювання обвинувачення, то їх не можна визнати прийнятними, адже вони не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити, у тому числі, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. 
Вказаних вимог закону стороною обвинувачення було дотримано. В обвинувальному акті зазначене формулювання обвинувачення, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотиви кримінального правопорушення, диспозиція статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого визнаний винним  ОСОБА_7 .
Твердження засудженого про те, що місцевий суд проігнорував його клопотання про дослідження доказів, а саме щодо відкриття рахунку № НОМЕР_1 , який належить ЖБК «Індикатор-10», не заслуговують на увагу.
З матеріалів кримінального провадження та з технічного запису судового засідання  від 25 грудня 2015 року суду першої інстанції не вбачається, що ОСОБА_7 були заявлені будь - які клопотання про дослідження доказів, а саме щодо відкриття рахунку № НОМЕР_1 , який належить ЖБК «Індикатор-10», він лише просив звернути увагу на певні документи під час дослідження матеріалів кримінального провадження.
Покликання захисника на ту обставину, що ОСОБА_7 не міг відкрити рахунок №  НОМЕР_1 і мати до нього доступ, оскільки 15 грудня 2010 року був звільнений з посади керівника ЖБК «Індикатор-10», колегія суддів вважає безпідставним, оскільки, як убачається з протоколів засідання правління та загальних зборів членів ЖБК «Індикатор-10» від 21 вересня 2011 року, ОСОБА_7 було звільнено 21 вересня 2011  року, а тому доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не був службовою особою, є необґрунтованими (т. 5, а. п. 11, 13-15). Крім того, в матеріалах провадження наявний акт приймання- передачі комісійних послуг від 24 лютого 2011 року, де ОСОБА_7 як голова правління ЖБК «Індикатор-10» підписав вказаний акт, що свідчить про безпідставність цих доводів захисника (т. 3, а. п. 213).
Щодо доводів сторони захисту про безпідставне відхилення судом апеляційної інстанції клопотання захисника про допит свідків, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з журналу судового засідання від 01 липня 2019 року та відповідно до технічного запису судового процесу, за клопотанням сторони захисту суд апеляційної інстанції прийняв рішення про відмову у дослідженні доказів, а саме у допиті свідків.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Враховуючи те, що захисник не зазначила підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК для повторного дослідження доказів, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у  задоволенні її клопотання.
При цьому Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що суд апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження не давав іншої оцінки доказам у справі, ніж та, яку дав місцевий суд у вироку, а тому апеляційний суд не був зобов`язаний безпосередньо досліджувати ці докази, тобто він не порушив кримінального процесуального закону.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином перевірив наведені в ній доводи, дав на них вичерпну відповідь і, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, з чим погоджується суд касаційної інстанції, а тому відсутні підстави для висновку про те, що суд апеляційної інстанції в цій частині порушив вимоги, передбачені ст. 419 КПК. 
Перегляд судового рішення в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Покарання засудженому ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром воно є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу засудженого, який не є судимим, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, негативно характеризується за місцем реєстрації, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також суд взяв до уваги, що відсутні обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК, та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у тому числі й тих, на які вказувала захисник у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.
Касаційна скарга захисника не містить доводів, які би давали підстави для сумнівів у  законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційноїскарги захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3