ПОСТАНОВА
Іменем України

30 квітня 2020 року 
Київ
справа №824/200/16-а
адміністративне провадження №К/9901/24382/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №824/200/16-а
за позовом ОСОБА_1 
до Чернівецького міського голови, Чернівецької міської ради
про скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

за касаційною скаргою Чернівецького міського голови 
на постанову Шевченківського районного суду міста Чернівці від 3 березня 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Літвінової О.Г.)
і постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Боровицького О.А., суддів Матохнюка Д.Б., Сапальової Т.В.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просив:

- визнати незаконним і скасувати розпорядження Чернівецького міського голови від 26 лютого 2016 року №192-к про припинення служби в Чернівецькій міській раді ОСОБА_1 , звільнивши з посади начальника управління культури Чернівецької міської ради з 26 лютого 2016 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління культури Чернівецької міської ради;

- стягнути з місцевого бюджету Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період 26 лютого 2016 року до 24 січня 2017 року в сумі: 101069,36 грн;

- стягнути з місцевого бюджету Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі: 100000,00 грн;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника управління культури Чернівецької міської ради і стягнення заробітної плати за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що розпорядження Чернівецького міського голови від 26 лютого 2016 року №192-к є незаконним і таким, що належить скасувати, оскільки прийнято з порушенням норм трудового законодавства і Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Позивач зазначає, що атестація щодо нього була проведена з порушенням процедури, а саме інформація про проведення атестації щодо позивача була доведена до нього менше ніж за два місяці. Крім того, були допущені порушення у формуванні складу атестаційної комісії, а висновок комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді є необґрунтованим і таким, що не відповідає дійсності. 

Також ОСОБА_1 звертає увагу на те, що відповідачем при вирішенні питання щодо його звільнення були допущені порушення вимоги статті 252 Кодексу законів про працю України, а саме: звільнення здійснено відповідачем без погодження Президії Чернівецької обласної організації профспілки працівників культури України.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 3 березня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним і скасовано розпорядження Чернівецького міського голови від 26 лютого 2016 року №192-к про припинення служби в Чернівецькій міській раді ОСОБА_1 , звільнивши його з посади начальника управління культури Чернівецької міської ради з 26 лютого 2016 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління культури Чернівецької міської ради.

Стягнуто з місцевого бюджету Чернівецької міської ради заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 26 лютого 2016 року до дня поновлення на роботі.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника управління культури Чернівецької міської ради і стягнення заробітної плати за один місяць.

Стягнуто з місцевого бюджету Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 5000,00 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року постанову Шевченківського районного суду міста Чернівці від 3 березня 2017 року змінено.

Абзац 4 резолютивної частини викладено в наступній редакції: «Стягнути з міського бюджету Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 лютого 2016 року до 13 квітня 2017 року у розмірі: 90396,18 грн».

Абзац 6 резолютивної частини викладено в наступній редакції: «Стягнути з міського бюджету Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі: 5000,00 грн».

В решті постанову суду першої інстанції залишено без змін.

Приймаючи зазначені рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що у висновку атестаційної комісії стосовно позивача було вказано, що позивач неналежно виконує посадові обов`язки, не забезпечує виконання покладених на управління культури завдань і функцій, передбачених Положенням про управління культури Чернівецької міської ради, неналежно організовує роботу управління культури.

Однак, відповідач не надав судам попередніх інстанцій доказів, які б свідчили про викладені в рішенні атестаційної комісії факти неналежного виконання позивачем посадових обов`язків.

Водночас у порушення вимог статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» відповідач не повідомив позивача у встановлені строки про склад атестаційної комісії і строки проведення атестації.

Також, судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 був обраний до складу членів Президії Чернівецької обласної організації профспілки працівників культури України. Статтею 252 Кодексу законів про працю України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Проте відповідач не надав суду жодних доказів того, що при звільненні позивача він звертався до Чернівецької обласної організації профспілки працівників культури України про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , що свідчить про порушення ним вимог статті 252 КЗпП України.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що фінансування управління культури Чернівецької області, а також виплата заробітної плати начальнику управління культури Чернівецької міської ради, здійснюється за рахунок міського бюджету Чернівецької міської ради. Отже суд першої інстанції при прийнятті рішення, помилково стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу з місцевого бюджету Чернівецької міської ради замість міського бюджету Чернівецької міської ради.

Також судом апеляційної було встановлено, що судом першої інстанції невірно присуджено стягнення середнього заробітку на користь позивача за час вимушеного прогулу. А саме: час вимушеного прогулу починається з наступного робочого дня після дня звільнення (з 29 лютого 2016 року), а не з дати звільнення (з 26 лютого 2016 року). Разом з тим під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивача поновили на посаді начальника управління культури Чернівецької міської ради. Відтак суд апеляційної інстанції зробив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29 лютого 2016 року до 13 квітня 2017 року, який належав до стягнення на користь позивача. Встановивши неправильне застосування норм матеріального права, суд апеляційної інстанції змінив постанову суду першої інстанції в частині присуджених стягнень.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі Чернівецький міський голова (надалі також - «відповідач 1») просить скасувати постанову Шевченківського районного суду міста Чернівці від 3 березня 2017 року і постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року і ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Зокрема, скаржник зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, прийняті з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також без повного і всебічного з`ясування обставин справи. В обґрунтування касаційної скарги відповідач 1 посилається на те, що суди попередніх інстанцій невірно застосували до спірних правовідносин норми Закону України «Про професійний розвиток працівників». Адже правові й організаційні засади проходження і звільнення зі служби в органах місцевого самоврядування регулюються Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а не Законом України «Про професійний розвиток працівників».

А саме, статтею 17 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначені питання пов`язані з проведенням атестації посадових осіб органів місцевого самоврядування. Крім того, відповідно до зазначеної статті Закону постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2001 року затверджено «Типове положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування». Отже, на думку скаржника, спірні взаємовідносини врегульовані нормами спеціального законодавства, а не Законом України «Про професійний розвиток працівників».

Крім того, на думку скаржника, обрання позивача до Президії Чернівецької обласної організації профспілки культури України не дає підстав для отримання згоди цього профспілкового органу на звільнення позивача, а тому суди попередніх інстанцій помилково застосували до цих правовідносин норми статей 43 і 252 КЗпП України.

Позивач не подав своїх заперечень (відзиву) на касаційну скаргу.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до розпорядження Чернівецького міського голови від 10 липня 2002 року №407-к ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділу культури Чернівецької міської ради. З січня 2006 року до моменту звільнення позивач працював на посаді начальника управління культури Чернівецької міської ради.

11 вересня 2015 року Чернівецький міській голова виніс розпорядження №779-к про оголошення ОСОБА_1 догани, яка постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2016 року була скасована. 

Розпорядженням Чернівецького міського голови від 17 грудня 2015 року №1263-к було внесено зміни у попереднє розпорядження про призначення атестації посадових осіб і призначено проведення атестації посадових осіб виконавчих органів Чернівецької міської ради на 16, 17 ,29 грудня 2015 року.

Атестаційна комісія Чернівецької міської ради була утворена 10 грудня 2015 року відповідно до розпорядження Чернівецького міського голови від 10 грудня 2015 року №1242-к. Один з членів атестаційної комісії ( ОСОБА_2 ) була введена в склад атестаційної комісії 25 грудня 2015 року згідно розпорядження Чернівецького міського голови від 25 грудня 2015 року №1307-к. Відповідно до підпису позивача, із службовою характеристикою він був ознайомлений 21 грудня 2015 року, яка була складена і підписана Чернівецькій міським головою.

Відповідно до висновку атестаційної комісії (складеного за результатами проведеної атестації) розпорядженням Чернівецького міського голови від 26 лютого 2016 року №192-к ОСОБА_1 було звільнено у зв`язку з невідповідністю займаній посаді.

Зі змісту висновку атестаційної комісії вбачається, що позивач неналежно виконує посадові обов`язки, не забезпечує виконання покладених на управління культури завдань і функцій, передбачених Положенням про управління культури Чернівецької міської ради, неналежно організовує роботу управління культури.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (в редакції на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування регулює та визначає Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Статтею 17 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначено, з метою оцінки ділових та професійних якостей, а також кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування, крім осіб, зазначених у частині другій цієї статті, посадові особи місцевого самоврядування один раз на 4 роки підлягають атестації. Атестаційна комісія створюється за рішенням сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті, районної, обласної ради. Головою атестаційної комісії призначається секретар сільської, селищної, міської ради, заступник голови районної у місті, районної, обласної ради. Атестаційна комісія працює гласно. Посадова особа має право попередньо ознайомитися з матеріалами її атестації, брати участь у засіданні комісії, на якому розглядається питання про її атестування, оскаржувати, у разі незгоди, рішення атестаційної комісії сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті, районної, обласної ради протягом 10 днів з дня винесення її рішення або до суду.

За результатами атестації атестаційна комісія робить один з таких висновків: про відповідність займаній посаді; про відповідність займаній посаді за певних умов (здобуття освіти, проходження стажування, набуття відповідних навичок, підвищення кваліфікації тощо); про невідповідність займаній посаді.

Результати атестації мають рекомендаційний характер.

Відповідно до висновку атестаційна комісія пропонує сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті, районної, обласної ради:

1) визнати посадову особу атестованою;

2) призначити протягом року повторне атестування (за згодою посадової особи);

3) зарахувати посадову особу до кадрового резерву або призначити її на вищу посаду;

4) перевести посадову особу на іншу посаду, що відповідає її кваліфікації, або звільнити її з займаної посади.

Інші питання атестації посадових осіб регулюються положенням про проведення атестації, яке затверджується сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті, районної, обласної ради.

Типове положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування затверджується Кабінетом Міністрів України.

На виконання статті 17 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2001 року №1440 було затверджено Типове положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування (далі - «Положення»).

Пунктом 6 Положення визначено, що кількісний та персональний склад комісії, термін і графік проведення атестації затверджуються розпорядженням сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті, районної, обласної ради і доводяться до відома посадових осіб, які атестуються, не пізніше ніж за місяць до проведення атестації.

Відповідно до пункту 8 Положення, комісія повинна забезпечувати об`єктивний розгляд і професійну оцінку діяльності посадової особи, яка атестується, зокрема щодо виконання покладених на неї службових обов`язків, знання та користування у своїй роботі державною мовою, а також принциповий підхід у підготовці рекомендацій для подальшого використання її досвіду і знань у роботі органу місцевого самоврядування.

Згідно з пунктами 13-14 Положення, за результатами атестації атестаційна комісія робить один з таких висновків: 

- про відповідність займаній посаді; 

- про відповідність займаній посаді з певних умов (здобуття освіти, проходження стажування, набуття відповідних навичок, підвищення кваліфікації тощо);

- про невідповідність займаній посаді. 

Результати атестації мають рекомендаційний характер. 

Відповідно до висновку атестаційна комісія пропонує сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті, районної, обласної ради: 

1) визнати посадову особу атестованою; 

2) призначити протягом року повторне атестування (за згодою посадової особи); 

3) зарахувати посадову особу до кадрового резерву  або призначити її на вищу посаду; 

4) перевести посадову особу на іншу посаду, що відповідає її кваліфікації, або звільнити її з займаної посади. 

Кожна рекомендація повинна мати відповідне обґрунтування.

Відповідно до пункту 18 Положення, результати атестації заносяться до протоколу засідання комісії та атестаційного листа, складеного за зразком згідно з додатком. Протокол та атестаційний лист підписуються головою та членами комісії, які брали участь у голосуванні. Результати атестації повідомляються посадовій особі, яка атестувалася, та керівникові відділу, управління, іншого виконавчого органу, в якому вона працює, одразу після проведення атестації. Посадова особа ознайомлюється із змістом атестаційного листа під розпис.

Поряд із Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» і Положенням правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею першою цього Закону визначено, що атестація працівників - це процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов`язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» роботодавці можуть проводити атестацію працівників. Категорії працівників, які підлягають атестації, та періодичність її проведення визначаються колективним договором. На підприємствах, в установах та організаціях, у яких не укладаються колективні договори, категорії працівників, які підлягають атестації, строки та графік її проведення визначаються роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації.

Атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки. Атестація проводиться за рішенням роботодавця, яким затверджуються положення про проведення атестації, склад атестаційної комісії, графік проведення атестації. Інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення. Атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації. Безпосередній керівник працівника, який підлягає атестації, не може бути членом атестаційної комісії. Атестація працівника проводиться тільки в його присутності. На кожного працівника, який підлягає атестації, безпосередній керівник складає характеристику, що подається атестаційній комісії після ознайомлення з нею працівника, але не пізніше ніж за тиждень до атестації.

Не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою. Рішення атестаційної комісії приймається відкритим голосуванням простою більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Засідання атестаційної комісії вважається правомочним, якщо на ньому присутні не менш як дві третини її складу. Рішення атестаційної комісії доводиться до відома працівника та роботодавця протягом трьох днів після його прийняття.

Частинами першою і третьою статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Результати атестації можуть бути оскаржені працівником у порядку, встановленому законодавством.

Отже, звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей застосовується як крайній захід.

Статтею 252 КЗпП України визначено гарантії для працівників підприємств, установ, організацій, обраних до профспілкових органів.

Працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень.

Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв`язку із станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби). Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв`язку з неналежним виконанням своїх обов`язків або за власним бажанням, за винятком випадків, якщо це пов`язано із станом здоров`я.

Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

У відповідності до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - «Порядок»).

Згідно з пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацу першого пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до КАС України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга Чернівецького міського голови у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Приписами частини першої статті 341 КАС України (тут і надалі в редакції чинній до 8 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria №38780/02).

Аналіз наведених у попередньому розділі норм законодавства дає суду підстави вважати, що висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді має ґрунтуватися не на суб`єктивному сприйнятті службової діяльності посадової особи безпосереднім і прямим начальниками, а на об`єктивних показниках його службової діяльності, що підтверджені документально. Враховуючи те, що такий висновок визначає можливість подальшої роботи на певній посаді чи припинення служби в органах місцевого самоврядування, діяльність посадової особи повинна повно і всебічно досліджуватися для безпосереднього встановлення відповідності ділових і моральних якостей посадової особи. У такий спосіб забезпечується принцип законності й обґрунтованості атестування і реалізації його результатів у формі рішення з кадрового питання.

Оскільки негативний висновок атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки для посадової особи щодо подальшого проходження служби в органах місцевого самоврядування, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Одночасно законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання законної мети) і процедурні гарантії (діяти в належний і якомога послідовніший спосіб) є законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від зловживань суб`єкта владних повноважень.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, у висновку атестаційної комісії зазначено, що позивач неналежно виконує посадові обов`язки, не забезпечує виконання покладених на управління культури завдань і функцій, передбачених Положенням про управління культури Чернівецької міської ради, неналежно організовує роботу управління культури.

Водночас рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, які стали підставою для прийняття негативного висновку, і фактів, які б підтверджували невідповідність позивача вимогам, що пред`являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді. Так само матеріали цієї справи не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу твердження комісії про службову невідповідність позивача.

Разом з тим, у суді першої інстанції було допитано у якості свідків членів атестаційної комісії ОСОБА_3 і ОСОБА_5, які у судовому засіданні пояснили , що рішення про невідповідність посаді ОСОБА_4 було прийнято на підставі того, що він (на їх думку) грубо відповідав членам комісії, не міг чітко пояснити свої посадові інструкції, не міг відповісти про програми, які діяли на той час. Будь-яких інших підстав для прийняття негативного висновку вказано не було.

Крім того, під час розгляду справи судами попередніх інстанцій, відповідачем не було надано доказів, які б свідчили про викладені в рішенні атестаційної комісії факти неналежного виконання позивачем посадових обов`язків.

Реалізація висновку атестаційної комісії, складеного з порушенням чинного законодавства, не може бути правомірною.

Отже, прийняття рішень, вчинення (невчинення) дій на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України - за своїм змістом є критерієм, що випливає з принципу законності, який закріплений у частині другій статті 19 Конституції України.

Відповідно до частини третьої статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією і законами України.

Частиною другою статті 71 КАС України (у редакції, чинній на момент розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій) передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. 

У зв`язку з тим, що документи про проведення атестації, не містять посилань на підстави негативного висновку, не містять фактів, які б підтверджували невідповідність позивача займаній посаді, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідачем, в порушення частини другої статті 2 КАС України необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішень, було видано оскаржуване розпорядження про звільнення позивача. В свою чергу, відповідач під час розгляду справи не довів судам попередніх інстанцій правомірності оскаржуваного розпорядження.

Стосовно доводів касаційної скарги про те, що Закон України «Про професійний розвиток працівників» не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, колегія суддів зауважує, що положення статей 11, 13 цього Закону є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» і Положенню, а тому поширюють свою дію в тому числі і на правовідносини з атестування посадових осіб органів місцевого самоврядування.

Тому, Суд погоджується з висновками судів першої й апеляційної інстанцій про те, що в порушення вимог статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» відповідач не повідомив позивача у встановлені строки про склад атестаційної комісії і строки проведення атестації. Крім того, відповідач також порушив строки на повідомлення позивача про склад атестаційної комісії і строки проведення атестації, встановлені Типовим положенням про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2001 року №1440 на виконання вимог статті 17 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про помилкове застосування судами попередніх інстанцій норми статей 43 і 252 КЗпП України до спірних правовідносин, з огляду на наступне.

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Статтею 243 КЗпП України гарантовано право громадян на об`єднання у професійні спілки.

Відповідно до Конституції України та Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» громадяни України мають право на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу створювати професійні спілки з метою представництва, здійснення і захисту своїх трудових та соціально-економічних прав та інтересів, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі професійних спілок.

Держава визнає професійні спілки повноважними представниками працівників і захисниками їх трудових, соціально-економічних прав та інтересів в органах державної влади та місцевого самоврядування, у відносинах з власником або уповноваженим ним органом, а також з іншими об`єднаннями громадян.

Права професійних спілок, їх об`єднань визначаються Конституцією України, Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами (стаття 244 КЗпП України).

Гарантії діяльності профспілок закріплені в статті 248 КЗпП України.

В свою чергу, стаття 252 КЗпП України формулює загальне положення, яке покладає на власника або уповноважений ним орган обов`язок створення для працівників підприємства, установи, організації обраних до складу виборної профспілкової організації, можливості для здійснення їхніх повноважень.

Статтею 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і статтею 252 КЗпП України передбачено, що однією з гарантій можливості здійснення такими особами своїх повноважень є заборона їх звільнення без попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є.

Аналіз наведених норм дає змогу дійти висновку, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації, крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач був обраний до складу членів Президії Чернівецької обласної організації профспілки працівників культури України.

Разом з тим, під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, Президія Чернівецької обласної організації профспілки працівників культури України на виконання ухвали Вінницького апеляційного адміністративного суду від 8 червня 2017 року, на своєму засіданні 16 червня 2017 року ухвалила рішення про не надання згоди на звільнення ОСОБА_1 . На підтвердження прийнятого рішення Президія Чернівецької обласної організації профспілки працівників культури України надала копію свого протоколу засідання від 16 червня 2017 року №10.

Також, Верховний Суд звертає увагу на те, що судами встановлені обставини протиправності атестування, проведеного стосовно позивача, що тягне за собою протиправність усіх прийнятих за наслідками такого атестування рішень. Отже наведені обставини є достатньою підставою для визнання протиправним оскаржуваного розпорядження, без надання оцінки іншим доводам позивача щодо необхідності отримання згоди профспілкового органу. 

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на повно встановлених обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка, з правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів зазначає, що доводи наведені у касаційній скарзі, не спростовують правильність висновків судів першої й апеляційної інстанцій, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень.

У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на результат касаційного перегляду справи судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Чернівецького міського голови залишити без задоволення.

Постанову Шевченківського районного суду міста Чернівці від 3 березня 2017 року і постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду