ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" травня 2020 р.           Справа№ 910/17909/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коробенка Г.П.
суддів:            Кравчука Г.А. 
          Козир Т.П. 

за участю секретаря судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 19.05.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу 1 окремого відділу капітального будівництва Державної прикордонної служби України
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 
у справі №910/17909/19 (суддя Гумега О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Карпати"
до 1 окремого відділу капітального будівництва Державної прикордонної служби України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Адміністрація Державної прикордонної служби України
про зобов`язання укласти додаткову угоду,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 призначено у справі №910/17909/19 комплексну будівельно-технічну експертизу та експертизу менеджменту.
Мотивуючи ухвалу, суд першої інстанції зазначив, що враховуючи обставини даної справи, з метою прийняття обґрунтованого рішення у справі, дійшов висновку про необхідність призначення у справі експертизи.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду, 1 окремий відділ капітального будівництва Державної прикордонної служби України звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.02.2020  у справі №910/17909/19.
Підставою для скасування ухвали суду скаржник зазначив порушення судом норм процесуального права. Апелянт стверджує, що суд першої інстанції не звернув увагу на відсутність сукупності умов, необхідних для проведення експертизи, які визначені статтею 99 ГПК України. Відповідач вважає, що в розпорядженні суду є всі фактичні дані та підстави для з`ясування обставин, що мають значення для справи без призначення комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизу менеджменту.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.05.2020 поновлено 1 окремому відділу капітального будівництва Державної прикордонної служби України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 17.02.2020  у справі №910/17909/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою 1 окремого відділу капітального будівництва Державної прикордонної служби України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.02.2020; зупинено дію ухвали Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 у справі №910/17909/19 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги; розгляд апеляційної скарги призначено на 19.05.2020.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить ухвалу суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування ухвали суду є безпідставними та необґрунтованими, а ухвалу суду постановлено у відповідності до вимог чинного законодавства. 
В судове засідання апеляційної інстанції 19.05.2020 представник третьої особи не з`явився, про поважність причин нез`явлення суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.
Колегія суддів звертає увагу на те, що третя особа належним чином повідомлена про місце, дату і час судового розгляду, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.
За приписами частини першої ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S. A. v. Spain") від 07.07.1989).
Оскільки явка представників сторін, третьої особи в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представника третьої особи.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 у справі №910/17909/19.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Карпати" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до 1 окремого відділу капітального будівництва Державної прикордонної служби України про зобов`язання 1ОВКБ укласти з ТОВ "БК "Карпати" додаткову угоду до договору про спільну діяльність у будівництві №312-07/40 у запропонованій позивачем редакції, наведеній у прохальній частині позовної заяви.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що сторони не досягли згоди щодо всіх умов додаткової угоди про внесення змін у пункт 5.2 договору про спільну діяльність у будівництві №312-07/40, яким встановлено порядок розподілу сторонами результату спільної діяльності, у зв`язку з чим позивач вважає за необхідне врегулювати даний спір у судовому порядку. Позивач стверджує, що протягом строку дії договору про спільну діяльність між сторонами шляхом укладення договорів міни квартир здійснювався достроковий розподіл квартир, зокрема тих, які розташовані поза межами об`єкту, з приводу будівництва якого врегульовано спільну діяльність позивача та відповідача. При цьому позивач вказує, що наразі сторонами не визначено порядок обліку площ, які надавалися відповідачу достроково, у відношенні до остаточного розподілу результатів спільної діяльності.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.01.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу призначено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Адміністрацію Державної прикордонної служби України.
09.01.2020 до місцевого господарського суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій повідомлено про технічну помилку, яка міститься у запропонованій позивачем редакції додаткової угоди, а саме: в п. 3 прохальної частини позовної заяви зазначено різні договори - договір № 31-07/7 від 14.02.2007 про спільну діяльність у будівництві та договір від 24.02.2007 № 312-07/40, тоді як за змістом позовної заяви підставою поданого позову визначено саме договір про спільну діяльність у будівництві №312-07/40 від 24.12.2007.
Судом першої інстанції у підготовчому засіданні 03.02.2020 прийнято до розгляду заяву позивача про уточнення позовних вимог. 
23.12.2019 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про призначення експертизи, відповідно до якого позивач просив суд призначити судову комплексну будівельно-технічну та експертизу менеджменту. 
В обґрунтування клопотання про призначення у справі судової  експертизи позивач послався на те, що в ході судового розгляду справи постало питання з`ясування співмірності квартир, які будувалися в межах об`єкту з квартирами, які були передані відповідачу достроково і які розташовані поза межами об`єкту, а також питання правомірності здійснення такої міни у відношенні до мети договору про спільну діяльність. Позивач вважає, що вирішення питання співмірності побудованих квартир можливе лише із застосуванням спеціальних знань в будівельно-технічній сфері; крім цього, у зв`язку з тим, що предметом та метою договору про спільну діяльність було будівництво квартир на об`єкті за адресою: м. Львів, вул. Олени Степанівни, 8, а дострокова передача (міна) квартир до мети договору не відносилась, в ході судового розгляду постало питання застосування спеціальних знань та проведення експертизи менеджменту.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 у справі №910/17909/19 призначено у справі комплексну будівельно-технічну експертизу та експертизу менеджменту.
На вирішення експертизи менеджменту поставлено такі питання:
- Чи відповідають управлінські рішення сторін щодо здійснення міни квартир в межах договору про спільну діяльність № 312-07/40 від 24.12.2007 розумній економічній причині (діловій меті)?
- Який з критеріїв здійснення остаточних розрахунків відповідає предмету та цілям договору про спільну діяльність у будівництві № 312-07/40 від 24.12.2007: розрахунки з урахуванням ринкової вартості квадратного метра житла або розрахунки з урахуванням фактичної вартості будівництва квадратного метра житла?
- Чи призведе рішення ТОВ «БК «КАРПАТИ» та 1ОВКБ про укладення договорів міни в межах договору про спільну діяльність № 312-07/40 від 24.12.2007 до понесення збитків будь-якою із сторін?
На вирішення будівельно-технічної експертизи поставлено такі питання:
- Чи є наступні об`єкти співмірними між собою у відношенні якості та собівартості будівництва (за відомостями проектно-технічної документації): м. Львів, вул. Олени Степанівни, 8, м. Львів, вул. Кульпарківська, буд. 99 М. Львів, вул. Ільмова, буд. 11 м. Львів, вул. Княгині Ольги, буд. 122а, м. Львів, вул. Князя Святослава, буд. 5, м. Львів, вул. Назарука, буд. 1, м. Київ, вул. Маршала Рибалка, буд. 3А, м. Київ вул. Глибочицька, буд. 13, Львівська обл., Пустомитівський р-н, с. Сокільники, вул. Героїв Крут, буд. 4А, м. Львів, вул. Торф`яна, буд. 21?
- Яка фактична собівартість квадратного метру наступних об`єктів станом на дату проведення експертизи: м. Львів, вул. Олени Степанівни, 8, м. Львів, вул. Кульпарківська , буд. 99 М . Львів, вул. Ільмова, буд. 11 м. Львів, вул. Княгині Ольги, буд. 122а , м . Львів, вул. Князя Святослава , буд. 5, м. Львів , вул. Назарука, буд. 1, м. Київ, вул. Маршала Рибалка, буд. 3А , м. Київ вул . Глибочицька , буд. 13, Львівська обл., Пустомитівський р- н, с . Сокільники , вул. Героїв Крут, буд . 4А, м. Львів, вул. Торф`яна, буд. 21 ?
Проведення експертизи менеджменту та будівельно-технічної експертизи доручено відокремленому структурному підрозділу Держаного підприємства "ІНФОРМАЦІЙНІ СУДОВІ СИСТЕМИ" "ЦЕНТР СУДОВОЇ ЕКСПЕРТИЗИ ТА ЕКСПЕРТНИХ ДОСЛІДЖЕНЬ" (03045, м. Київ, вул. Плещеєва,10).
Зобов`язано позивача попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з проведенням  експертизи відповідно до виставленого  рахунку, докази чого невідкладно надати  суду.
Провадження у справі №910/17909/19 зупинено на час проведення експертизи.
Північний апеляційний господарський суд погоджується із висновками суду першої інстанції  щодо необхідності призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі, з огляду на наступне.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.  Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Виходячи зі змісту статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Відповідно до статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Відповідно ст. 106 ГПК України, комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань.
Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень.
Визначення, чи потребує вирішення спірного питання застосування спеціальних знань експертів, чи ні, віднесено до компетенції суду. У разі, коли суд  потребує висновків фахівця з питань, що відносяться до предмету доказування, тобто, у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування, він вправі призначити експертизу.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.
Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, про обґрунтованість доводів позивача в клопотанні про призначення судової експертизи, з якими погодився суд першої інстанції та наявністю підстав для проведення у цій справі комплексної судової експертизи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадках призначення судом експертизи.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження по справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини 1 статті 228 цього Кодексу -  на час проведення експертизи.
Зупинення провадження у справі це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху судового процесу. Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, визначеним п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу.
Колегія  суддів вважає, що з урахуванням вищевикладеного, приписів ч.1 ст.99, п. 2 ч. 1   ст. 228, п. 6 ч. 1  ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції правомірно та обґрунтовано зупинив провадження у справі на час проведення  експертизи.
Твердження відповідача про допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права при призначенні експертизи суд апеляційної інстанції вважає помилковими, адже призначення судом експертизи має на меті з`ясування обставин, що мають значення для справи, встановлення яких потребує спеціальних знань у сфері іншій ніж право. 
Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваної ухвали.
Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування судового рішення, а тому відхиляються судом.
Відповідно до ч.1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 129, 255, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу 1 окремого відділу капітального будівництва Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 у справі №910/17909/19 залишити без змін.
3. Матеріали справи №№910/17909/19 повернути Господарському суду міста Києва.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 25.05.2020.

Головуючий суддя                                                            Г.П. Коробенко 

Судді                                                                                Г.А. Кравчук

                                                                                Т.П. Козир