ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2020 року
м. Київ
справа № 757/53426/16-к
провадження № 51–67км19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі: 
 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,  
прокурора                                          ОСОБА_5 ,                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 9 жовтня 2018 року           в кримінальному провадженні № 12016100060006979 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Печерського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.   
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Районний суд установив, що ОСОБА_7 маючи не погашену та не зняту         у встановленому законом порядку судимість за злочини проти власності,            24 жовтня 2016 року близько 12:40 у підземному переході станції метро «Олімпійська» в м. Києві повторно таємно викрав з кишені пальта                     ОСОБА_8 мобільний телефон «Samsung GT-18552» вартістю 2400 грн, спричинивши їй матеріальної шкоди.
При перегляді вироку 9 жовтня 2018 року Київський апеляційний суд скасував це рішення в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та ухвалив новий вирок, яким визнав   вважати останнього засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, його невідповідність ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу засудженого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (в частині скасування вироку районного суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК).
На думку захисника, скасовуючи вирок районного суду в частині застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК апеляційний суд усупереч вимогам ч. 4 ст. 67 КК врахував наявність у нього попередніх судимостей, тоді як ця обставина фактично є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2                ст. 185 КК.     
Окрім того, захисник вважає, що при ухваленні свого вироку апеляційний суд не врахував наявність у ОСОБА_7 постійного місця проживання, сімейний стан, позитивну характеристику по місцю роботи, повне визнання вини та щире каяття у вчиненому, а також стан здоров`я останнього та відсутність до нього будь-яких претензій з боку потерпілої, і несправедливо визначив призначене місцевим судом покарання до реального відбування.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Прокурор у судовому засіданні виступив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без зміни. 
Інших учасників було належним чином повідомлено про розгляд справи в суді касаційної інстанції, однак вони у судове засідання не прибули.               
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів провадження, цих приписів закону суд апеляційної інстанції повністю дотримався.  
Так, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга прокурора на вирок районного суду в якій він посилався на безпідставне застосування цим судом ст. 75 КК і звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Згідно з вимогами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За правилами цієї норми суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання. Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Приймаючи рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку районного суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та ухвалення нового вироку, апеляційний суд, крім обставин справи та даних про особу засудженого, також  взяв до уваги й те, що останній неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності та має низку не знятих і не погашених у встановленому порядку судимостей, раніше вже звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, однак незважаючи на це знову вчинив умисний корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК.
При цьому, не залишилися поза увагою апеляційного суду і щире каяття засудженого у вчиненому, наявність у нього постійного місця проживання, позитивна характеристика та відсутність тяжких наслідків скоєного.  
Разом із тим, навіть за наявності цих даних, взявши до уваги всі обставини справи та дані про особу засудженого у сукупності, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання та неправильне застосування районним судом положень ст. 75 КК.
Підстав ставити під сумнів правильність цього висновку колегія суддів не вбачає.
Наведені у касаційній скарзі захисника доводи про порушення апеляційним судом положень ч. 4 ст. 67 КК є безпідставними.
За правилами цієї норми, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено жодної з передбачених ст. 67 КК обставин, що обтяжують покарання засудженого. 
У той же час, врахування апеляційним судом попередніх судимостей ОСОБА_7 як даних, що характеризують його особу, при вирішенні питання про можливість виправлення останнього без відбування призначеного покарання не суперечить положенням ч. 4 ст. 67 КК, а навпаки узгоджується з приписами ст. 75 КК.   
Вирок апеляційного суду є належним чином умотивованим та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам  статей 370 та 420 КПК, у ньому наведено відповідні підстави та положення закону, якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення.
Істотних порушень вимог норм матеріального або процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну чи скасування судового рішення, під час касаційної перевірки Верховним Судом не встановлено.
Зважаючи на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 9 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 – без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
____________________                        ____________________                      __________________                                                                                                                                 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                           ОСОБА_3