ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року 
м. Київ
справа №  910/3500/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П. 
за участю секретаря судового засідання - Шевчик О.Ю.,

учасники справи:
позивач - приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго",
представник позивача - Мотуренко Ю.А. (довіреність від 03.01.2020 № 3),
відповідач - акціонерного товариства "Банк Альянс",
представник відповідача - Башаров В.Є., адвокат (довіреність від 02.04.2020 № 41, свідоцтво від 30.09.1999 № 1649/10),
третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Альвера",
представник третьої особи - не з`явився,

розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Банк Альянс"
на рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2019 (головуючий суддя Смірнова Ю.М.) 
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2020 (головуючий Козир Т.П., судді: Коробенко Г.П. і Кравчук Г.А.)
у справі № 910/3500/19
за позовом приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (правонаступник державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"; далі - Компанія)
до акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - Банк),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Альвера" (далі - Товариство),
про стягнення 5   168 693,96 грн. 
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Компанія звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до Банку за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства про стягнення 4 727 957,64 грн за гарантією на авансовий платіж від 18.01.2018 № 364-18 (далі - Гарантія), виданою Банком на забезпечення виконання Товариством своїх зобов`язань за договором від 26.12.2017 № 09-4/3794-17 (далі - Договір), а також 123 963,16 грн 3% річних та       316 773,16 грн інфляційних втрат, нарахованих у зв`язку з простроченням виконання грошових зобов`язань.
Позовні вимоги  обґрунтовані тим, що Товариство порушило встановлені Договором строки використання авансового платежу, у зв`язку з чим Компанія звернулась до Банку за отриманням оплати по Гарантії, однак Банк безпідставно відмовив у здійсненні виплати за банківською гарантією, передбаченою вказаною Гарантією.
Рішенням господарського суду міста Києва від 02.07.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2020, позовні вимоги задоволено. Стягнуто з Банку на користь Компанії 4   727 957,64 грн. основного боргу, 123 963,16 грн - 3% річних та 316 773,16 грн інфляційних втрат.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані доведеністю та обґрунтованістю позовних вимог.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Банк звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, а також на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Касаційна скарга мотивована тим, що: 
- Компанія передчасно звернулась до Банку з вимогою про сплату коштів за Гарантією;
- обов`язок Товариства повернути авансові платежі виник після закінчення строку дії Гарантії; 
- на дату звернення з позовом до суду дія Гарантії була припинена; 
- Компанією порушено передбачений Договором порядок повернення авансового платежу;
- вимога була надіслана на всю суму Гарантії, без врахування розміру використаного Товариством авансу; 
- повну суму авансу було стягнуто з Товариства рішенням суду у справі                   № 922/3187/18, а внаслідок стягнення суми коштів за Гарантією у Банка виникне право регресу до Товариства, що призведе до подвійного стягнення; 
- Компанія зловживає своїми правами щодо стягнення коштів за Гарантіями, про що свідчать інші судові провадження.
Компанія подала відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Від Товариства відзив на касаційну скаргу не надходив.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 26.12.2017 Компанією як замовником та Товариством як підрядником укладено Договір, за умовами якого підрядник зобов`язується виконати (за завданням замовника, в обсягах, порядку, строки, обумовлені договірною документацією) роботи з технічного переоснащення ПС 330 кВ "Первомайськ" (за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Виконання робіт з технічного переоснащення ПС 330 кВ "Первомайськ" шляхом заміни автотрансформатора 2АТ типу АТДЦТН - 200000/330/110/10 кВ та пристроїв РЗА на сучасні, смт Первомайськ Харківської обл. інв. №6369) та передати замовнику результат робіт, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити підряднику належно виконані роботи (результат робіт) у порядку, визначеному договором. Перелік обладнання, яке передається (поставляється) підрядником замовнику з оформленням актів приймання-передачі обладнання та з подальшим встановленням на об`єктах замовника у ході виконання робіт за договором та (або) передається на підставі актів про змонтоване обладнання (устаткування) після його монтажу, кількість такого обладнання, його номенклатура, комплектність, інші показники (як-то характеристики, вимоги до якості обладнання) визначено в додатку № 3 до Договору.
Відповідно до пункту 1.2 Договору підрядник виконує роботи в період з дати набуття Договором чинності по 20.12.2018 згідно із завданням.
Згідно з пунктом 2.3 Договору його ціна (на підставі додатку № 2 до Договору) становить 12 555 199,20 грн, у тому числі ПДВ 2 092 533,20 грн.
Пунктами 3.3-3.4 Договору передбачено, що оплата підряднику здійснюється у формі: часткової попередньої оплати (аванс) та подальшої оплати - проміжними платежами (після погашення підрядником авансового платежу). Розмір авансу становить: - не більше 30% від загальної вартості робіт; - не більше 50% від вартості обладнання (устаткування). Аванс сплачується підряднику протягом двадцяти п`яти банківських днів з дати надання ним (після набуття договором чинності) рахунку-фактури.
Відповідно до пункту 3.10 Договору підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж на придбання (виробництво) необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, інших матеріальних ресурсів протягом 30 днів (але не більше 90 днів) після одержання авансового платежу. Підрядник протягом 35 днів (але не більше 95 днів) з дня надходження авансового платежу повинен надати звіт про використання авансових коштів (за формою згідно з додатком 6 до договору) разом з підтверджуючими документами (копії накладних/актів, платіжних доручень з відміткою банку тощо). У разі ненадання у встановлений строк такого звіту або виявлення факту нецільового використання та/або невикористання авансового платежу замовник вправі достроково розірвати договір, повідомивши підрядника та/або вимагати повернення всієї суми авансового платежу з урахуванням індексу інфляції та відсотків річних - 14%.
Згідно з підпунктами 3.11.1, 3.11.2, 3.11.3 пункту 3.11 Договору підрядник зобов`язаний надати гарантію повернення авансового платежу (у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії) на суму, рівну сумі авансового платежу. Гарантія повернення авансового платежу є чинною від дня її видачі та протягом строку, на який вона видана: з дати її видачі та по 30.04.2018; при цьому період дії гарантії закінчується не раніше дати підписання акту (ів) приймання-передачі обладнання, актів про належно виконані роботи (на суму авансового платежу) або повернення підрядником авансу відповідно до вимоги замовника. Гарантія втрачає свою чинність після погашення підрядником авансу чи його повернення відповідно до умов даного пункту договору. Гарантія не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником. За гарантією банк-гарант здійснює платіж замовнику за його письмовою вимогою без надання замовником інших документів або виконання інших умов. У разі невиконання підрядником вимоги замовника щодо повернення авансового платежу гарантія направляється замовником банку-гаранту (для стягнення) з вимогою платежу за цією гарантією.
Підпунктами 4.6.4, 4.6.4.4 Договору передбачено, що підрядник здійснює передачу (поставку) обладнання, яке передається (поставляється) замовнику з оформленням актів приймання-передачі обладнання (за переліком згідно з додатком № 3 до Договору), датою поставки (передачі) обладнання визнається дата підписання замовником акта приймання-передачі обладнання.
Відповідно до пункту 5.3 Договору передача підрядником виконаних робіт та приймання їх замовником (уповноваженим представником замовника) оформлюється відповідним актом про приймання належно виконаних робіт (етапу робіт за визначений звітний період), про змонтоване обладнання (устаткування).
Згідно з пунктом 11.1 Договору він набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє по 31.03.2019, а в частині виконання гарантійних зобов`язань - до повного їх виконання.
Графіком поставки обладнання, що є додатком № 4 до Договору, передбачено, що все обладнання за Договором мало бути поставлене підрядником протягом грудня 2017 року - лютого 2018 року.
Відповідно до графіка виконання робіт, що є додатком № 5 до Договору, Товариство зобов`язалося виконати частину робіт протягом грудня 2017 року - лютого 2018 року, а усі передбачені Договором роботи - у термін не пізніше вересня 2018 року.
На виконання умов Договору, на підставі рахунків-фактур підрядника від 09.01.2018 № 09012018/1 та від 09.01.2018 № 09012018/2 замовником було перераховано підряднику авансовий платіж на загальну суму 4 727 957,64 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 19.01.2018 № 40 на суму                             2 403 494,52 грн. з призначенням платежу - аванс 50% на постачання обладнання та від 19.01.2018 № 41 на суму 2 324 463,12 грн. з призначенням платежу - аванс 30% на виконання робіт.
Після укладення Договору Банком як гарантом було видано Компанії як бенефіціару безвідкличну і безумовну Гарантію щодо виконання Товариством як принципалом зобов`язань за Договором.
За умовами Гарантії Банк безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченої цією Гарантією, грошову суму, що не перевищує 4 727 957,64 грн у випадку порушення принципалом зобов`язань за Договором щодо використання авансового платежу.
Виплата по Гарантії здійснюється на користь Компанії. Гарант протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги зобов`язується сплатити бенефіціару грошову суму в межах суми Гарантії. Письмова вимога бенефіціара надсилається через банк бенефіціара. Письмова вимога бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів бенефіціара та скріплена печаткою бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі бенефіціара має бути підтверджена банком бенефіціара. За письмовою згодою бенефіціара можуть бути внесені зміни до цієї гарантії шляхом направлення гарантом повідомлення із зазначенням змін до умов гарантії за 20 банківських днів до передбачуваної дати набрання чинності відповідними змінами. Зміни набувають чинності після отримання від бенефіціара повідомлення про прийняття запропонованих змін. У разі продовження строку дії Договору генпідрядник зобов`язаний продовжити строк дії банківської гарантії на строк продовження строку дії Договору.
Сума Гарантії може зменшуватись пропорційно вартості виконаної роботи/поставленого обладнання (згідно з підписаними бенефіціаром актами про приймання належно виконаної роботи/поставленого обладнання), а також на суму здійснених гарантом виплат у задоволення вимоги бенефіціара за цією гарантією. Відповідальність гаранта не повинна перевищувати суму, на яку видано цю гарантію. Ця гарантія набирає чинності з моменту видачі та залишається дійсною до погашення учасником торгів авансового платежу і будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана гарантом у цей період, але не пізніше 30.04.2018 включно. Ця гарантія має бути повернена гарантові після припинення її дії чи виконання гарантом обов`язків за нею. У разі припинення дії Гарантії вона втрачає силу незалежно від того буде вона повернена гарантові чи ні. Ця гарантія є безвідкличною та безумовною. У разі повернення бенефіціаром оригіналу Гарантії до гаранта, дана гарантія буде анульована. Гарантія підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою (публікація МТП № 758).
14.03.2018 до замовника надійшов лист підрядника від 12.03.2018 № 120318/1, у якому останній просив замовника продовжити використання авансового платежу та надання відповідної звітності шляхом підписання додаткової угоди до Договору.
Листом від 23.03.2018 № 10/12178 замовник повідомив підрядника про умови Договору щодо використання авансового платежу та наданої Гарантії.
27.03.2018 на адресу замовника від підрядника надійшов лист від 26.03.2018              № 260318/1, у якому підрядник повторно просив замовника продовжити використання авансового платежу та надання відповідної звітності.
Листом від 19.04.2018 № 190418/1 підрядник, зокрема, просив продовжити строк використання авансу та надання звітності на 60 діб.
У відповідь на вказаний лист замовник листом від 25.04.2018 № 10/16980 просив підрядника надати звіт про використання авансу згідно з умовами Договору та наданої гарантії.
При цьому згоди на продовження строку використання авансового платежу сторони Договору не досягли.
Компанія посилається на те, що при виконанні умов Договору Товариством було допущено порушення зобов`язань у частині використання авансового платежу.
У зв`язку з порушенням Товариством умов Договору Компанія 26.04.2018 направила Банку як гаранту, через банк Компанії (АТ "Укрексімбанк") вимогу від 25.04.2018 № 01/17060 (далі - вимога) про сплату коштів за Гарантією, у якій повідомила про порушення приницпалом (підрядником, Товариством) своїх зобов`язань за Договором, тобто про настання гарантійного випадку, та вимагала сплатити грошову суму в розмірі 4 727 957,64 грн. Вказана вимога отримана Банком 27.04.2018.
27.04.2018 на адресу Компанії надійшов звіт про використання авансового платежу станом на 23.04.2018 із супровідним листом від 23.04.2018 № 230418/1, які були направлені на адресу Компанії 25.04.2018, що підтверджується відповідним описом вкладення у цінний лист.
У відповідь на вимогу Компанії про виплату суми гарантії Банк направив на адресу Компанії лист від 08.05.2018 № 21/4-760, в якому зазначив, що згідно з наданою Товариством (принципалом) інформації ним було використано аванс на загальну суму 3 622 794,00 грн, тому сума невикористаного авансу становить 1 105 163,64 грн; згідно з пунктом 3.11 Договору гарантія підлягає виплаті у разі невиконання підрядником вимоги замовника щодо повернення авансового платежу.
Листом від 24.09.2018 № 10/38627 Компанія повідомила Товариство про розірвання Договору з 17.10.2018 та просила Товариство повернути аванс у розмірі 4 727 957,64 грн. Вказаний лист Товариство отримало 08.10.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 28.09.2018.
Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення 5   168 693,96 грн.
Приймаючи рішення у справі, суди виходили з того, що відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі таких правочинів:
- Договору, укладеного Компанією та Товариством, який за правовою природою є договором підряду;
- Гарантії, наданої Банком Компанії, яка є одностороннім правочином та одним із видів забезпечення виконання зобов`язань.
Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до умов Договору підрядник зобов`язаний використати одержаний авансовий платіж на придбання (виробництво) необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, інших матеріальних ресурсів протягом 30 днів (але не більше 90 днів) після одержання авансового платежу. Підрядник протягом 35 днів (але не більше 95 днів) з дня надходження авансового платежу повинен надати звіт про використання авансових коштів (за формою згідно з додатком 6 до договору) разом з підтверджуючими документами.
Згідно із статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Судами встановлено, що авансовий платіж на загальну суму 4 727 957,64 грн. був отриманий підрядником 19.01.2018, отже, він повинен був використати ці кошти у строк до 19.04.2018 та надати звіт про їх використання у строк до 24.04.2018.
При цьому підрядник порушив порядок використання авансового платежу, не здійснив придбання (виробництво) необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, інших матеріальних ресурсів, а також не направив у встановлений строк звіт про використання авансового платежу з підтверджуючими документами.
Доводи Банку та Товариства про те, що підрядником використано аванс на загальну суму 3 622 794,00 грн. та своєчасно направлено звіт, були відхилені судами, оскільки звіт був направлений 25.04.2018, що підтверджується відтиском календарного штемпелю на описі вкладання, тобто з  пропуском встановленого Договором строку, і до звіту не було додано жодних підтверджуючих документів (копії накладних/актів, платіжних доручень з відміткою банку тощо), що підтверджується цим же описом вкладення.
У процесі розгляду справи Товариством були надані копії платіжних доручень про сплату коштів на користь ТОВ "Волинська електротехнічна компанія" та ТОВ "Будімпекс плюс", однак вказані платіжні доручення не надавались Компанії разом зі звітом і вони не містять жодних посилань на Договір, тому визнані судами такими, що не можуть бути доказами належного використання авансового платежу.
Крім того, рішенням господарського суду Харківської області від 05.03.2019 у справі №922/3187/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 11.06.2019, було стягнуто з підрядника на користь замовника 1 848 995,38 грн пені, 782 282,58 грн штрафу та збитки в сумі                         4   727 957,64 грн, нараховані за порушення умов Договору.
Вказаним рішенням було встановлено, що станом на дату звернення Компанії з позовом Товариство не приступило до виконання своїх обов`язків за Договором, обладнання (устаткування) замовнику не поставило, виконання робіт не розпочало, а невиконання підрядником робіт та нездійснення поставки обладнання є порушенням умов договору. Фактично Компанія, сплативши аванс, розраховувала на отримання результатів робіт та обладнання в повному обсязі, однак була цього позбавлена, внаслідок чого отримала збитки. За висновками судів, Договір є розірваним, а зобов`язання за ним припинені.
Отже, на момент розгляду даної справи набрало законної сили судове рішення у справі № 922/3187/18, яким встановлений факт порушення Товариством зобов`язань за Договором, і ці обставини не підлягають повторному доказуванню відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.  Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.
Згідно із статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Статтею 561 ЦК України передбачено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Водночас судами враховано практику Верховного Суду, зокрема викладену в постановах від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі                     № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17, від 10.05.2018 у справі               № 904/4275/17, відповідно до якої при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
Відповідно до умов виданої Банком Гарантії строк її дії становив - до 30.04.2018 включно.
Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), розділом І якого (у редакції, чинній станом на дату видачі Банком Гарантії - 18.01.2018), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - це факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку з настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.
Згідно з частинами першою-третьою статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
З аналізу наведених правових норм вбачається, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення зобов`язань з боку принципала, але не у відношенні гаранта, а щодо бенефіціара за основним зобов`язанням.
Тобто підставою для виконання гарантом своїх зобов`язань є особливий стан сторін в основній угоді, в якій гарант не є суб`єктом. Іншими словами, гарант сплачує відповідну суму бенефіціару при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.
Частиною першою статті 565 ЦК України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу III Положення (у редакції, чинній на момент надання гарантії) у разі настання гарантійного випадку і для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, бенефіціар може подати безпосередньо до банку-гаранта або до банку-резидента (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено). Вимога та інші обумовлені в гарантії документи мають бути подані до банку-резидента для подальшого передавання цієї вимоги до банку-гаранта або іншого банку, від якого надійшла гарантія, протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.
Згідно з умовами наданої Банком Гарантії вона надсилається гаранту через банк бенефіціара, є безвідкличною  і безумовною та не передбачає подання будь-яких інших документів.
Судами встановлено, що Компанія у зв`язку з порушенням Товариством зобов`язань за Договором щодо використання авансового платежу, в межах строку дії Гарантії, через банк бенефіціара (АТ "Укрексімбанк"), направила вимогу про сплату коштів за гарантією.
Статтею 562 ЦК України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. Навпаки, відповідно до частини третьої статті 565 ЦК України якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.
Таким чином, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги в установлений цією гарантією строк. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.
Зазначений висновок відповідає правовим позиціям, викладеним у постанові Верховного Суду України від 24.02.2016 у справі № 3-31гс16.
Дослідивши зміст гарантії, суди дійшли висновку, що Банк неправомірно відмовив Компанії у виплаті за Гарантією, оскільки пред`явлена Компанією вимога відповідала умовам Гарантії та є такою, що пред`явлена своєчасно.
Доводи Банку про те, що вимога за Гарантією повинна була направлятись після відмови підрядника повернути замовнику суму авансового платежу визнані судами необґрунтованими, оскільки суперечать змісту Гарантії.
Що ж до посилань Банку на те, що вимога повинна була виставлятись лише на суму невикористаного авансу, то вони також визнані судами безпідставними, оскільки Товариством не було надано належних доказів використання авансового платежу.
Відповідно до статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно з умовами Гарантії сума гарантії підлягає сплаті протягом трьох робочих днів з моменту одержання письмової вимоги бенефіціара. Банк отримав вимогу 27.04.2018 (п`ятниця), отже, повинен був сплатити Компанії кошти до 04.05.2018 (з врахуванням вихідних та святкових днів), однак у встановлений строк суму гарантії не сплатив, направивши 08.05.2018 лист про відмову від виплати.
Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з частиною першою статті 202 ГК України та статтею 599 ЦК України зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.
Банк порушив свої зобов`язання за Гарантією, оскільки не сплатив передбачену нею суму  4 727 957,64  грн., отже, не виконав свої зобов`язання належним чином, а тому позовні вимоги в цій частині визнані такими, що підлягають задоволенню.
Доводи Банку про те, що стягнення цих коштів призведе до подвійного їх стягнення з Товариства, були відхилені судами, оскільки ґрунтуються на припущеннях, а питання щодо подальших можливих дій Банку, зокрема, стягнення виплаченої суми гарантії з Товариства у порядку регресу, виходить за межі розгляду даного спору.
Частиною першою статті 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних у порядку статті 625 ЦК України є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Компанією нараховані 3% річних у сумі 123 965,16 грн за період прострочення з  05.05.2018 по 19.03.2019 та інфляційні втрати в сумі 316 773,16 грн за період з травня 2018 року по лютий 2019 року.  Перевіривши доданий до позовної заяви розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, суди визнали їх арифметично та методологічно вірними, а відповідні вимоги - таким, що підлягають задоволенню.
За таких підстав суди дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Однак Касаційний господарський суд з такими висновками судів попередніх інстанцій не може погодитись, оскільки суди попередніх інстанцій, встановивши, що Компанія у зв`язку з порушенням Товариством зобов`язань за Договором щодо використання авансового платежу, в межах строку дії Гарантії, через банк бенефіціара (АТ "Укрексімбанк"), направила вимогу про сплату коштів за гарантією, залишили поза увагою, що за умовами Гарантії письмова вимога бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів бенефіціара та скріплена печаткою бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі бенефіціара має бути підтверджена банком бенефіціара. При цьому у матеріалах справи відсутні докази підтвердження банком бенефіціара справжності підпису на письмовій вимозі бенефіціара, оскільки на наявній у матеріалах справи вимозі, адресованій Банку, не міститься жодної відмітки щодо вчинення відповідних дій банком бенефіціара або окремого документа банку бенефіціара, яким він би підтвердив справжність підпису на письмовій вимозі, - хоча у супровідному листі 25.04.2018 № 01/17066, адресованому банку бенефіціара, Компанія просила банк бенефіціара направити вимогу гаранту із засвідченням того, що наявний на вимозі підпис є дійсним, має юридичну силу та законне відношення до бенефіціара. 
При цьому правова позиція щодо необхідності надання належної оцінки змісту гарантії, зокрема тому, що письмова вимога бенефіціара про оплату направляється гаранту через банк бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара, викладена у постанові Верховного Суду від 18.10.2018 у справі      № 910/21641/17.
Таким чином, суди попередніх інстанцій ухвалюючи оскаржувані рішення, не врахували висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
Крім того, вказане свідчить про те, що суди фактично встановили обставини, які мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, оскільки вимога та її зміст має суттєве значення для вирішення справи, а належне її оформлення визначає допустимість такого доказу.
Також суди попередніх інстанцій, відхиляючи доводи Банку про те, що вимога за Гарантією повинна була направлятись Банку після відмови підрядника повернути замовнику суму авансового платежу та визнаючи такі доводи необґрунтованими, оскільки вони суперечать змісту Гарантії, не зазначили, у чому конкретно полягає така суперечність умовам Гарантії. У той же час Гарантією не врегульовано питання щодо порядку направлення вимоги. При цьому порядок направлення вимоги врегульовано Договором, а саме підпунктом 3.11.3, відповідно до якого у разі невиконання підрядником вимоги замовника щодо повернення авансового платежу гарантія направляється замовником банку-гаранту (для стягнення) з вимогою платежу за цією гарантією. Тобто судами не надано належної правової оцінки всім доказам у справі, які стосуються предмета спору.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом у сукупності та відображено у судовому рішенні.
Проте із змісту рішення та постанови судів попередніх інстанцій у цій справі випливає, що суди попередніх інстанцій всупереч вимогам статті 86 ГПК України не надали належної правової оцінки всім доказам у справи з урахуванням предмета судового розгляду.
Касаційний господарський суд також зазначає, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат, не врахували вимог статті 566 ЦК України, відповідно до якої обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
При цьому умовами Гарантії передбачено, що відповідальність гаранта не повинна перевищувати суму, на яку видано цю гарантію. Тобто суди не дослідили у повному обсязі правомірність нарахування Компанією 3% річних та інфляційних втрат.
Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Пунктами 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені у даній постанові, об`єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Також Касаційний господарський суд вважає за необхідне звернути увагу судів попередніх інстанцій під час нового розгляду справи на тривалість розгляду справи і відносин, які за такий час склались та відбулись між сторонами, а саме щодо надання належної правової оцінки стягнутим на користь Компанії грошовим коштам на підставі Договору під час розгляду іншої справи № 922/3187/18, в сукупності з підпунктом 3.11.1 Договору, яким передбачено, що гарантія втрачає свою чинність після погашення підрядником авансу чи його повернення відповідно до умов даного пункту договору та умовами Гарантії, зокрема про те, що ця гарантія набирає чинності з моменту видачі та залишається дійсною до погашення учасником торгів авансового платежу і будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана гарантом у цей період, але не пізніше 30.04.2018 включно.
Що ж до заяви Банку про поворот виконання рішення, то, враховуючи направлення справи на новий розгляд без прийняття остаточного рішення, Касаційний господарський суд залишає зазначену заяву без розгляду, оскільки статтею 333 ГПК України передбачено, що вирішення питання про поворот виконання рішення покладається на суд, який ухвалює рішення під час нового розгляду справи.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 ГПК України, Касаційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу акціонерного товариства "Банк Альянс" задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2020 у справі № 910/3500/19 скасувати.
Справу № 910/3500/19 передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                             І. Булгакова
Суддя                                                                                                             Б. Львов     
Суддя                                                                                                             В. Селіваненко