Постанова
Іменем України
 
28 травня 2020 року
м. Київ
 
справа № 0431/2088/12
провадження № 61-45208св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Петрова Є. В., Сімоненко В. М.,
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,
відповідачі:  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
третя особа - ОСОБА_3 ,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року у складі колегії суддів: Посунся Н. Є., Баранніка О. П., Пономарь З. М., 
 
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2012 року товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна») звернулося до суду з позовом,                    у якому з урахуванням уточнення вимог просило стягнути солідарно з                  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором від                  22 лютого 2008 року № ML-308/031/2008 у розмірі 284 786,04 дол. США, що за курсом Національного банку України на 06 квітня 2015 року становить 6 635 514,73 грн. 
Позовна заява мотивована тим, що за умовами зазначеного договору                    ОСОБА_1 отримав у закритому акціонерному товаристві «ОТП Банк»            (далі - ЗАТ «ОТП Банк», банк) кредит у розмірі 66 726,10 дол. США. Виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором забезпечено договором поруки від 22 лютого 2008 року № SR-308/031/2008, укладеним між                       ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк». У зв`язку з простроченням виконанням зобов`язань за кредитним договором 19 серпня 2010 року банк направив ОСОБА_1 досудову вимогу про дострокове повернення тіла кредиту, процентів та пені. Надалі 12 листопада 2010 року на підставі договору            купівлі-продажу кредитного портфелю публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк») як правонаступник ТОВ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором та договором поруки. Станом на 04 липня 2012 року за кредитним договором рахується заборгованість за тілом кредиту у розмірі 59 682,61 дол. США, що еквівалентно 1 390 604,81 грн, за процентами за кредитом у розмірі 1 561,70 дол. США, що еквівалентно 36 387,61 грн, крім того, банк нарахував пеню у розмірі 223 541,73 дол. США, що еквівалентно 5 208 522,30 грн.  
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Петриківського районного суду Дніпропетровської області від                           05 липня 2017 року у позові відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ТОВ «ОТП Банк» не надало експертам для проведення судової почеркознавчої та бухгалтерської експертиз оригінали документів, на підставі яких надався кредит, за обставин чого суд дійшов висновку, що кредитний договір від 22 лютого 2008 року                                                 № ML-308/031/2008 та договір поруки від 22 лютого 2008 року                                                     № SR-308/031/2008 не вчинялися, а факт отримання ОСОБА_1 коштів не підтверджено документально. 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції 
Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року рішення Петриківського районного суду Дніпропетровської області від                           05 липня 2017 року скасовано.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором від 22 лютого 2008 року № ML-308/031/2008 у розмірі 61 244,31 дол. США, в тому числі: 59 682,61 дол. США, що еквівалентно 1 390 604,81 грн - тіло кредиту, 1 561,70 дол. США, що еквівалентно 36 387,61 грн - проценти за користування кредитом; та пеню у розмірі 15 000,00 грн; у решті позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» витрати зі сплати судового збору по 3 379,95 грн.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що відповідач                    ОСОБА_1 оспорював дійсність кредитного договору у інших судових процесах, хоча не був позбавлений можливості заявити зустрічний позов у цій справі; ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2015 року у справі № 752/3291/15-ц позов ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про визнання недійсним кредитного договору залишено без розгляду з підстав повторної неявки до суду та зловживанням позивачами своїм процесуальними правами; після цього ОСОБА_1 заявлено у суді першої інстанції клопотання про призначення судових почеркознавчої та бухгалтерських експертиз, які не були проведені у зв`язку із не направленням до експертних установ необхідних документів. Такі дії свідчать про відсутність реального наміру відповідачів вирішити справу по суті та затягування її розгляду, у суді апеляційної інстанції  для встановлення дійсних обставини справи відповідачі не заявляли клопотання про призначення відповідних експертиз, спростування розміру кредитної заборгованості. Суд визнав голослівними твердження відповідачів про не укладення кредитного договору та не отримання коштів. Стягуючи частково пеню суд апеляційної інстанції виходив із того, що заявлений у справі розмір пені значно перевищує розмір заборгованості за тілом кредиту та процентами, тому підлягає зменшенню. Під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідачі не скористалися правом заявити про застосування строку позовної давності.  
Короткий зміст касаційної скарги 
У касаційній скарзі, поданій у жовтні 2018 року до Верховного Суду,                             ОСОБА_2 посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року та залишити в силі рішення Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року.  
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду від 17 січня 2019 року поновлено ОСОБА_2 строк на касаційне оскарження; відкрито касаційне провадження; витребувано справу з Петриківського районного суду Дніпропетровської області; зупинено виконання рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року до закінчення касаційного провадження. 
На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду від     15 квітня 2020 року «Про призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи» відповідно до підпунктів 2.3.4, 2.3.13, 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради судді України від 26 листопада 2010 року № 30 (з наступними змінами і доповненнями) та рішення зборів Касаційного цивільного суду від 02 квітня                 2020 року № 1 «Про заходи, спрямовані на належне здійснення правосуддя», було призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи. 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 квітня 2020 року справу призначено судді-доповідачеві Мартєву С. Ю. 
Рішення Петриківського районного суду Дніпропетровської області від                           05 липня 2017 року та рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року переглядається у суді касаційної інстанції лише у частині вирішення питання про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором з поручителя ОСОБА_2 .
Позичальником ОСОБА_1 судові рішення у касаційному порядку не оскаржувалися.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції неналежно повідомив її про відкриття апеляційного провадження, вийшов за межі позовних вимог, ураховуючи, що позивач просив стягнути заборгованість за кредитним договором у розмірі 284 786,04 грн; у суді першої інстанції ОСОБА_1 .                05 липня 2017 року усно заявляв про застосування строків позовної давності; під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції 07 грудня 2017 року представник ОСОБА_1 подавав письмове таке клопотання; суд апеляційної інстанції не застосував статтю 267, частину четверту статті 559, статті 1050 ЦК України; визнав факт отримання кредитних коштів на підставі неналежних та недопустимих доказів і помилково визнав зловживанням відповідачами своїми правами, не надав оцінки процесуальним діям позивача; оскільки ОСОБА_2 не брала участь у розгляді справи суд апеляційної інстанції мав ухвалити заочне рішення. Посилається на висновки щодо застосування норм права викладені у постанові Верховного Суду від 30 січня 2018 року у справі № 161/16891/15-ц (провадження № 61-517св18), від 21 березня 2018 року у справі № 2-1283/11 (провадження № 61-5541св18), постанові Вищого господарського суду України від 28 вересня 2011 року у справі № 10/52пд.  
Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу
У відзиві, поданому у лютому 2019 року, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» просить касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року - без змін, мотивуючи це тим, що передбачений частиною четвертою статті 559 ЦК України строк пред`явлення кредитором вимог до поручителя про повернення сум, погашення яких за умовами договору визначено періодичними платежами, повинен обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу, пославшись на висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду України від 29 червня 2016 року                           № 6-272цс16; позивач надав усі документи, необхідні для вирішення спору.  
Клопотання
У листопаді 2019 року ОСОБА_2 подала до Верховного Суду клопотання у якому просить під час касаційного перегляду справи врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 539/1582/16-ц 
У березні 2020 року ОСОБА_2 подала до Верховного Суду клопотання у якому просить під час касаційного перегляду справи врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду від 25 вересня 2009 року у справі № 335/7020/15-ц, рішенні Апеляційного суду Запорізької області від 26 серпня 2015 року у справі № 333/45/15.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що 22 лютого 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № ML-308/031/2008, відповідно до умов якого  ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 66 726,10 дол. США на строк повернення коштів до                    22 лютого 2023 року, зі сплатою за користування кредитом плаваючої процентної ставки у розмірі 5,99 % + FIDR за кожний календарний рік користування кредитом.
На забезпечення виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором цього ж дня між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено договір поруки                      № SR-308/031/2008.
17 серпня 2010 року банк направляв  ОСОБА_1 вимогу про дострокове повернення тіла кредиту, сплати процентів за користування кредитом та пені                 (т. 1 а. с. 15).
12 листопада 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфеля, за умовами якого позивач набув право вимоги, зокрема за кредитним договором від 22 лютого 2008 року № ML-308/031/2008 та договором поруки від 22 лютого 2008 року № SR-308/031/2008.
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року                       № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX).
У пункті 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України у редакції, чинній на момент подання касаційної скарги (далі - ЦПК України 2017 року) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої та другої статті 400 ЦПК України 2017 року під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частин першої та другої статті 158 ЦПК України у редакції, чинній на час ухвалення рішення суду апеляційної інстанції (далі - ЦПК України 2004 року) розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов`язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.
Подібні норми містяться у частинах першій-третій статті 211 ЦПК України.
Частиною третьою статті 74 ЦПК України 2004 року (аналогічні норми містяться у статі 128) передбачено, що судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а судові повістки-повідомлення - особам, які беруть участь у справі з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.
Судова повістка про виклик повинна бути вручена  з  таким  розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за три дні до судового засідання, а судова повістка повідомлення - завчасно (частина четверта статті 74 ЦПК України 2004 року).
Відповідно до частини п`ятої статті 74 ЦПК України 2004 року судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам  цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.
Аналогічні положення містяться у частинах першій, третій та шостій статті 128 ЦПК України. 
Згідно із частиною першою статті 305 ЦПК України 2004 року апеляційний суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання особи, яка бере участь у справі, якщо немає відомостей про вручення їй судової повістки.
У матеріалах справи міститься відправлення з судовою повісткою, яке направлялося ОСОБА_2 , проте було повернуто до суду апеляційної інстанції без вручення з поштовою відміткою «за закінченням терміну зберігання» (т. 3 а. с. 153), що не може вважатися належним повідомленням учасника справи у розумінні статті 74 ЦПК України.   
Відомості про те, що ОСОБА_2 у будь-який інший спосіб повідомлялася про час та місце судового засідання апеляційного суду у матеріалах справи відсутні. Суд апеляційної інстанції розглянув справу у першому засіданні, питання належного повідомлення сторін судом не з`ясовувалося.  
За таких обставин, Верховний Суд вважає слушними доводи касаційної скарги про те, що справа в суді апеляційної інстанції 07 грудня 2017 року була розглянута за відсутності ОСОБА_2 , щодо якої не було відомостей про вручення їй судової повістки відповідно до статті 74 ЦПК України 2004 року.
Крім того, щодо інших недоліків розгляду справи у суді першої інстанції, слід зазначити наступне.
З огляду на частину четверту статті 559 ЦК України строк поруки відноситься до преклюзивних, тобто, це строк існування самого зобов`язання поруки, а застосоване в цій нормі поняття «строк чинності поруки» повинне розглядатися судом як строк, протягом якого кредитор може реалізувати свої права за порукою, як видом забезпечення зобов`язання.
Звертаючись до суду з цим позовом, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у позовній заяві зазначало, що 19 серпня 2010 року ОСОБА_1 направлялася досудова вимога про погашення протягом 30 календарних днів з дати отримання вимоги всієї заборгованості за кредитним договором від 22 лютого 2008 року                            № ML-308/031/2008.
До матеріалів справи долучено копію досудової вимоги від 17 серпня 2010 року вих. № 22-2879240, адресованої ОСОБА_1 , та від 09 січня 2009 року                № 22-3-2/53377, адресованої ОСОБА_2 (т. 1 а. с. 17).
Розглядаючи справу, суд апеляційної інстанції не надав оцінку зазначеним документам та доводам позивача, не з`ясував строк виконання кредитного договору та строк пред`явлення кредитором вимог до поручителя про повернення боргових сум, передбачений частиною четвертою статті 559 ЦК України, тобто, строк існування самого зобов`язання поруки, за яким                       ОСОБА_2   відповідає перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за порушення зобов`язань ОСОБА_1 .
Необхідно звернути увагу, що умова пункту 4.1 договору поруки про дію поруки до повного виконання зобов`язань боржника не свідчать, що цим договором установлено строк припинення поруки у розумінні статті 251 ЦК України, тому в цьому випадку підлягають застосуванню норми частини четвертої статті 559 цього Кодексу про припинення поруки, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
Оскільки судом апеляційної інстанції розглянуто справу за відсутності                         ОСОБА_2 , належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання, і відповідач обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року у частині солідарного стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг» заборгованості за кредитним договором підлягає скасуванню, справа у цій частині підлягає направленню до суду апеляційної інстанції на новий розгляд. 
Керуючись статтями 400, 401, 411 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року у частині солідарного стягнення з ОСОБА_2 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» заборгованості за кредитним договором скасувати, справу у цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                                          С. Ю. Мартєв
 
Є. В. Петров
 
В. М. Сімоненко