ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2020 року	Львів	Справа № 460/3390/19 пров. № А/857/2770/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                             Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                 Сеника Р.П., Шевчук С.М.
з участю секретаря судового засідання                                 Джули В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Спеціалізоване управління – 39» на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 09 січня 2020 року, ухвалене суддею Друзенко Н.В. у м. Рівне о 15 год. 09 хв. у справі № 460/3390/19  за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Спеціалізоване управління – 39» до Управління Держпраці в Рівненській області про визнання протиправним та скасування припису

                                                          В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці в Рівненській області № РВ959/949/АВ/П від 05.11.2019 року. 
Позовні вимоги мотивовано тим, що  у період з 15.10.2019 року по 28.10.2019 року відповідач провів інспекційне відвідування товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Спеціалізоване управління – 39» з питань додержання законодавства про працю та склав акт № РВ959/949/АВ на підставі якого виніс припис про усунення виявлених порушень № РВ959/949/АВ/П від 05.11.2019 року.
В ході проведення інспекційного відвідування відповідач встановив допуск працівників до роботи без укладення трудового договору.
З цього приводу позивач зазначив, що товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Спеціалізоване управління – 39» 11 жовтня 2019 року уклало договір підряду із фізичними особами: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на виконання робіт щодо збирання металоконструкцій. При цьому, як зазначає позивач, укладений договір не зобов`язує виконавців бути присутніми у місці виконання робіт у визначений замовником робочий час, дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку, умови праці та відпочинку виконавців не визначаються правилами внутрішнього трудового розпорядку замовника, робота виконується на власний ризик. Надані послуги вказаними особами щодо збирання металоконструкцій не мали постійного характеру, притаманного саме трудовим відносинам, а оплата праці не мала систематичного характеру та була проведена згідно з актами виконаних робіт. 
З цих підстав позивач вважає, що відповідач безпідставно виніс припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю. Захист порушеного права, на думку позивача, можливий шляхом скасування припису Управління Держпраці в Рівненській області як протиправного.
Позиція відповідача у справі зводиться до того, що жодним пунктом договору підряду не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні бути відображені в акті приймання. Також, цей договір, на думку відповідача, не містять відомостей щодо того, який саме конкретний результат роботи повинен передати виконавець замовнику. Предметом укладених товариством угод є процес праці, а не її кінцевий результат; виконання робіт виконавцями носить систематичний характер з виконання однієї і тієї ж самої трудової функції.
Таким чином, відповідач зробив висновок, що правовідносини, які склалися між позивачем та зазначеними особами є трудовими. 
Відповідач вважає, що вказаний припис прийнятий в спосіб, порядку та в межах повноважень відповідного державного органу визначених чинним законодавством України. 
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 09 січня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив позивач, товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Спеціалізоване управління – 39», подавши апеляційну скаргу в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити. 
У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи та зробив помилковий висновок про відмову в задоволенні позову. Позивач додатково зазначив, що фізичні особи, з якими позивач уклав договір підряду, у нотаріально засвідченій довіреності ствердили, що не є працівниками позивача та не бажають ними бути, усвідомлювали характер виконуваних робіт. При цьому, позивач зауважив, що ніхто не може бути примушений до укладення трудового договору. Суд першої інстанції не надав цим твердженням належної уваги.
Крім того, позивач зазначає, що відповідач не надав доказів виконання вищевказаними фізичними особами робіт підвищеної небезпеки, чинним законодавством не заборонено фізичній особі виконувати роботи, які відносяться до робіт підвищеної небезпеки. Суд першої інстанції, на думку позивача, неповно з`ясував ці обставини.
Суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що всі працівники позивача були залучені до виконання робіт на інших об`єктах і зробив помилковий висновок про те, що роботи, які виконували ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 могли виконати інші працівники підприємства, які є у штаті підприємства.
Крім того, позивач зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 при виконанні робіт не використовували обладнання та матеріали позивача.
При цьому, клопотання сторін про відкладення розгляду справи, у зв`язку із запровадженням Кабінетом Міністрів України на території України карантину з метою запобігання поширення коронавірусної інфекції, на думку апеляційного суду, необхідно відхилити, оскільки відповідно до частини 2 статті 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що на підставі наказу № 1383 від 15.10.2019 року, направлення № 1078-Н/09-27 від 15.10.2019 року, в період з 15.10.2019 року по 28.10.2019 року, Управління Держпраці в Рівненській області провело інспекційне відвідування товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Спеціалізоване управління-39».
В ході проведеного інспекційного відвідування, Управління Держпраці в Рівненській області виявило порушення позивачем вимог частини 1 статті 21 та частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України, а саме не укладення трудових договорів та допуск працівників до роботи без укладення трудового договору, які зафіксовані в акті № РВ959/949/АВ від 28.10.2019 року.
05.11.2019 року Управління Держпраці в Рівненській області винесло припис № РВ959/949/АВ/П, на підставі якого зобов`язало позивача усунути виявлені порушення до 15.11.2019 року.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що правовідносини, які склалися між товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Спеціалізоване управління-39» та фізичними особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 щодо збирання металевих конструкцій каркасу (колон, ферм, в`язей, розпорок, прогонів) за своїм характером та змістом є трудовими.
Апеляційний суд погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.
Відповідно до статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 року (далі - Положення № 96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, зокрема з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення.
Відповідно до підпункту 6 пункту 6 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Пунктом 7 Положення № 96 Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.
У відповідності до зазначених норм управлінню Держпраці у Рівненській області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Процедуру проведення управлінням Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено  Законом України «Про основні засади державного нагляду   (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V  від 05.04.2007 року (далі - Закон № 877-V) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 року (далі - Порядок № 823).
Згідно з пунктом 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Відповідно до пункту 10 Порядку № 823  інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право, зокрема: під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця, наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення, а також фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
Пунктом 16 вказаного Порядку передбачено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Згідно з пунктами 20, 22, 24 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування. Стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного в ньому строку виконання. У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути:
1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;
2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;
3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Згідно з статтею 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:
1) при організованому наборі працівників;
2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;
3) при укладенні контракту;
4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;
5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім;
6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;
7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Частиною 1 статті 259 КЗпП України передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України визначено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Відповідно до статті 626 Цивільний кодекс України (далі – ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.
Апеляційний суд звертає увагу, що визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є наявність чи відсутність ознак трудових правовідносин між позивачем та особами, з якими укладено цивільно-правовий договір підряду.
Апеляційний суд зазначає, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
З аналізу наведених норм видно, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства чи фізичної особи-підприємця. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Апеляційний суд дослідивши цивільно-правову угоду, укладену позивачем з фізичними особами: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 встановив, що предметом угод є виконання робіт, зокрема є збирання металоконструкцій (колон, ферм, в`язей, розпорок, прогонів). Робота виконується власними силами, але  з матеріалів замовника. Строк виконання 25 календарних днів, але не більше 45 календарних днів. Цивільно-правовим договором, який укладений з цими фізичними особами передбачено, що виконавці виконання робіт здійснюють у складі бригади.
Також за умовами укладеного договору плата за виконання 1 тони монтажу металевих конструкцій становить 1000 грн., загальна вартість робіт становить 70 299 грн., у тому числі на кожного члена бригади 14060 грн. 
При цьому, відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 роботи щодо зведення, монтажу і демонтажу будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, зварювальні роботи відносяться до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Ця декларація видається роботодавцю як юридичній особі або роботодавцю як фізичній особі-підприємцю. Фізичні особи, які не є суб`єктами господарювання декларацію отримати не можуть, а відповідно і виконувати роботи, які відносяться до видів робіт підвищеної небезпеки.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначена вище угода не була спрямована на кінцевий результат,  що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а була пов`язана із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій.
Зазначене спростовує доводи позивача про безпідставне визначення цивільних відносин між позивачем та вказаними вище особами як трудових.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами відповідача про недотримання позивачем у межах спірних правовідносин вимог статті 24 КЗпП України в частині обов`язкового укладення трудових договорів у письмовій формі шляхом укладення договору (контракту), або видання наказу, або розпорядження та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, а відтак припис про усунення виявлених порушень є правомірним. 
При цьому, припис зобов`язує позивача усунути порушення частини 1 статті 21 та частини 3 статті 24 КЗпП щодо не укладення з працівниками трудових договорів та допуск працівників до роботи без укладення трудових договорів. Однак, це не означає, що позивач повинен однозначно укласти з цими працівниками трудові договори. Це зумовлено тим, що відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Тобто, у цьому випадку позивач повинен або укласти трудові договори за наявності згоди особи на це, або не використовувати працю цих осіб в подальшому без укладення з ними трудових договорів. 
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.
Судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                   П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Спеціалізоване управління – 39» залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 09 січня 2020 року в справі № 460/3390/19 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	С. М. Шевчук