Постанова 
Іменем України
07 травня 2020 року
м. Київ
справа № 711/3329/16-ц
провадження № 61-8331св19
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Коротуна В. М. (суддя-доповідач), Бурлакова С. Ю., 
Зайцева А .Ю.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Черкаський державний технологічний університет, 
третя особа - первинна профспілкова організація Черкаського державного технологічного університету,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , на рішення Придніпровського районного суду                               м. Черкаси від 10 лютого 2017 року у складі судді Степаненка О. М. та постанову Апеляційного суду Черкаської області від 20 лютого 2019 року в складі колегії суддів: Нерушак Л. В., Василенко Л. І., Фетісової Т. Л.,
В С Т А Н О В И В:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до                     Черкаського державного технологічного університету, третя особа - первинна профспілкова організація Черкаського державного технологічного університету, про скасування наказу, поновлення її на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Позовна заява мотивована тим, що 12 серпня 2014 року її прийнято на роботу до Черкаського державного технологічного університету на посаду спеціаліста відділу кадрів. 
23 жовтня 2014 року наказом Черкаського державного технологічного університету № 366-к її переведено на посаду виконувача обов`язків директора науково-технічної бібліотеки Черкаського державного технологічного університету на повну ставку заробітної плати, а наказом від 25 листопада                   2015 року № 494-к вона звільнена з роботи виконуючого обов`язки директора бібліотеки у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору.   
Наказом виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня                2016 року № 94-к наказ від 25 листопада 2015 року № 494-к у частині звільнення скасовано у зв`язку з порушенням процедури звільнення.
Наказом виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня                2016 року № 95-к її увільнено від виконання обов`язків директора бібліотеки та переведено на посаду спеціаліста відділу роботи кадрів з навантаженням                      0,5 ставки і передбачено компенсацію за час вимушеного прогулу з                         01 грудня 2015 року з виплатою у розмірі середнього заробітку за посадою спеціаліста відділу кадрів.
 
ОСОБА_1 вважала, що під час переведення її на іншу роботу порушені її права, уточнивши позовні вимоги, просила суд: скасувати наказ виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня 2016 року № 95-к; поновити її на посаді виконуючого обов`язки директора бібліотеки; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 грудня 2015 року до дня фактичного поновлення на посаді та 5 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
 
Справа переглядалась судами неодноразово. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 лютого             2017 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Скасовано наказ Черкаського державного технологічного університету              від 03 березня 2016 року № 95-к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки директора науково-технічної бібліотеки Черкаського державного технологічного університету з 03 березня 2016 року. Стягнуто з Черкаського державного технологічного університету на користь                                 ОСОБА_1 5 000 грн на відшкодування моральної шкоди. 
У задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. Вирішено питання про судові витрати. 
Частково задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що позивачем згоди на переведення її на роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, передбаченої статтею 32 КЗпП України, не надано, а посади, на яку її перевели, не існувало на час переведення. 
Крім того, профспілковий комітет університету не надавав згоди на зміну умов трудового договору та оплати праці ОСОБА_1 , членом якого вона є.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
 
Рішенням Апеляційного суду Черкаської області від 11 травня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, апеляційну скаргу  Черкаського державного технологічного університету задоволено.
Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2017 року скасовано.
У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , виходив із того, що позивач посаду директора бібліотеки не займала, була призначена тимчасово виконуючим обов`язки директора бібліотеки, участі у конкурсному відборі на посаду директора бібліотеки не приймала у зв`язку з невідповідністю вимогам для участі у цьому конкурсі. При цьому незаконного переведення позивача не було, оскільки посаду директора бібліотеки вона не займала, а повернулась на вільну посаду з урахуванням зміни назви посади.
Короткий зміст рішення суду касаційної інстанції
Постановою Верховного Суду від 05 вересня 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. 
Рішення Апеляційного суду Черкаської області від 11 травня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції, колегія суддів виходила із того, що апеляційний суд не вчинив дії щодо зупинення провадження у справі, не отримав рішення профспілкової організації, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки на переведення ОСОБА_1 на попередню посаду та дійшов передчасного висновку про законне переведення позивача на посаду спеціаліста відділу роботи кадрів. При цьому, зазначаючи, що не було факту переведення, оскільки ОСОБА_3 не займала посаду директора бібліотеки, апеляційний суд не звернув уваги на те, що наказом виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня 2016 року № 95-к ОСОБА_1 увільнено від виконання обов`язків директора бібліотеки та переведено на посаду спеціаліста відділу роботи кадрів з навантаженням 0,5 ставки і передбачено компенсацію за час вимушеного прогулу з 01 грудня 2015 року з виплатою у розмірі середнього заробітку за посадою спеціаліста відділу кадрів (а.с. 8). Таке переведення також потребує згоди профспілки.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції (новий розгляд)
 
Постановою Апеляційного суду Черкаської області від 20 лютого 2019 року рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2017 року скасовано та прийнято нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позову. 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив із того, що у зв`язку із відсутністю факту звільнення ОСОБА_1 з роботи, посилання ОСОБА_1 на положення частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», є безпідставними, оскільки ці положення застосовуються у разі звільнення, а не припинення виконання ОСОБА_1 обов`язків в.о. директора бібліотеки, та повернення до виконання своїх трудових обов`язків, у зв`язку з тим, що вона не пройшла за конкурсом, і на цю посаду було призначено іншу особу, з якою було укладено трудовий договір, а тому вважав, що заявлені позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У квітні 2019 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. А рішення суду першої інстанції змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Аргументи учасників справ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд повторно уник вирішення та тлумачення, з посиланням на норми трудового законодавства України, дій Черкаського державного технологічного університету під час «увільнення» ОСОБА_1 від виконання обов`язків директора бібліотеки. Не врахував позицію та вказівки з цього приводу Верховного Суду. 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу 
 
У липні 2019 року Черкаський державний технологічний університет подав відзив на касаційну скаргу, у якому зазначив, що рішення суду є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування немає. 
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року                 № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною другою розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
За таких обставин розгляд касаційної скарги здійснюється Верховним Судом в порядку та за правилами ЦПК України в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що діяла до 08 лютого 2020 року.
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Встановлено, що 12 серпня 2014 року ОСОБА_1 прийнято на роботу до Черкаського державного технологічного університету на посаду спеціаліста відділу кадрів. 
23 жовтня 2014 року наказом Черкаського державного технологічного університету № 366-к ОСОБА_1 переведено на посаду виконувача обов`язків директора науково-технічної бібліотеки Черкаського державного технологічного університету на повну ставку заробітної плати, а наказом                            від 25 листопада 2015 року № 494-к вона звільнена з роботи виконуючого обов`язки директора бібліотеки у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору.   
Наказом виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня                2016 року № 94-к наказ від 25 листопада 2015 року № 494-к у частині звільнення скасовано у зв`язку з порушенням процедури звільнення (а.с. 9).
Наказом виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня                2016 року № 95-к ОСОБА_1 увільнено від виконання обов`язків директора бібліотеки та переведено на посаду спеціаліста відділу роботи кадрів з навантаженням 0,5 ставки і передбачено компенсацію за час вимушеного прогулу з 01 грудня 2015 року з виплатою у розмірі середнього заробітку за посадою спеціаліста відділу кадрів (а.с. 8).
Судом також становлено, що 24 вересня 2015 році в газеті «Нова Доба» № 76-77 було опубліковано оголошення про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади директора бібліотеки у Черкаському державному технологічному університеті.
25 вересня 2015 року на адресу Черкаського державного технологічного університету надійшла заява від ОСОБА_1 про доступ для участі у конкурсі на заміщення вакантної посади директора бібліотеки, яку вона тимчасово займала.
09 листопада 2015 року ОСОБА_1 отримала відповідь про те, що її не допущено до участі у конкурсі в зв`язку з тим, що вона не відповідає вимогам для участі у цьому конкурсі.
За результатами проведеного конкурсу на посаду директора бібліотеки було призначено ОСОБА_4 , з якою і було укладено трудовий договір                   (а.с. 268, 269).
Ні проведення конкурсу, ні його результати, ні відмова від допуску                           ОСОБА_1 до участі у цьому конкурсі нею не були оскаржені в передбаченому законом порядку.
Ухвалою від 17 жовтня 2018 року Апеляційним судом Черкаської області було задоволено клопотання сторін та витребувано з Первинної профспілкової організації Черкаського державного технологічного університету та з Черкаського обласного комітету профспілки Працівників освіти і науки України письмової інформації з приводу надання згоди на звільнення з роботи та переведення ОСОБА_1 станом на 03 березня 2016 року, на час видачі наказу відповідачем.
Із наданої відповіді від 01 листопада 2018 року первинної профспілкової організації Черкаського державного технологічного університету вбачається, що станом на 03 березня 2016 року, профспілковий комітет первинної профспілкової організації Черкаського державного технологічного університету при звільненні з роботи та переведенні   ОСОБА_1 згоди не давав. Відсутнє подання адміністрації Черкаського державного технологічного університету про надання згоди на переведення ОСОБА_1 з посади в.о. директора бібліотеки на посаду спеціаліста відділу кадрів.
 
 Згідно даних інформації Черкаського обласного комітету профспілки працівників освіти і науки України від 16 листопада 2018 року № 295 вказано, що позиція обласного комітету профспілки щодо переведення та звільнення з роботи ОСОБА_1 є незмінною, згоди на звільнення ОСОБА_1 за пунктом 4 статті 40 КЗпП України Черкаський обком профспілки працівників освіти і науки України станом на 03 березня 2016 року не дає через грубі порушення міжнародного та національного трудового законодавства.
Проте, апеляційний звертав увагу, що в даній справі оскаржується не звільнення позивача за частиною 4 статті 40 КЗпП України, оскільки даний наказ не є предметом спору, а згідно оскаржуваного наказу звільнення позивача та припинення трудових відносин з відповідачем не було, оскільки позивача ОСОБА_1 повернули на місце роботи, яке вона займала до переведення на посаду виконувача обов`язків директора бібліотеки.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
У частині третій статті 54 Закону України «Про освіту» передбачено, що педагогічні та науково-педагогічні працівники приймаються на роботу шляхом укладення трудового договору, в тому числі за контрактом. Прийняття на роботу науково-педагогічних працівників здійснюється на основі конкурсного відбору.
 
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 55 Закону України «Про вищу освіту» посада директора бібліотеки визначена як посада науково-педагогічного працівника.
 
У частині одинадцятій статті 55 Закону України «Про вищу освіту» передбачено, що під час заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників - завідувачів (начальників) кафедр, професорів, доцентів, старших викладачів, викладачів укладенню трудового договору (контракту) передує конкурсний відбір, порядок проведення якого затверджується вченою радою вищого навчального закладу.
 
Згідно з частиною дванадцятою статті 55 вказаного Закону України в окремих випадках, у разі неможливості забезпечення освітнього процесу наявними штатними працівниками, вакантні посади науково-педагогічних працівників можуть заміщуватися за трудовим договором до проведення конкурсного заміщення цих посад у поточному навчальному році.
 
Таким чином, виходячи з положень частин першої, одинадцятої, дванадцятої статті 55 Закону України «Про вищу освіту» посада директора бібліотеки є посадою науково-педагогічного працівника, і заміщення її відбувається тільки за конкурсом і лише в окремих випадках за трудовим договором, до проведення конкурсу на заміщення вакантних посад.
 
За змістом статті 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
 
Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Основного Закону України.
 
Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
 
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення,  апеляційний суд, належним чином оцінивши надані докази у справі, встановивши відсутність факту звільнення ОСОБА_1 з Черкаського державного технологічного університету, обґрунтовано вважав посилання ОСОБА_1 на положення частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» безпідставними, оскільки ці положення застосовуються у разі звільнення, а не припинення виконання ОСОБА_1 обов`язків виконуючого обов`язки директора бібліотеки, та повернення до виконання своїх трудових обов`язків, у зв`язку з тим, що вона не пройшла за конкурсом, і на цю посаду було призначено іншу особу, з якою було укладено трудовий договір, дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог за безпідставністю. 
Доводи, наведені в обґрунтування касаційної скарги, не можуть бути підставами для скасування постановлених у справі судових рішень, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин, що в силу вимог статті 400 ЦПК України виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Наведені у касаційній скарзі доводи були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд касаційної інстанції.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Устименко проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нєлюбін проти Російської Федерації»), які з огляду на положення статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються судами при розгляді справ як джерело права, повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення.
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , залишити без задоволення.
Постанову Апеляційного суду Черкаської області від 20 лютого 2019 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                             В. М. Коротун 
С. Ю. Бурлаков
А. Ю. Зайцев